En la Resolución 003-2020-Servir/TSC (publicada el 13 de junio en el diario oficial El Peruano) el Tribunal del Servicio Civil estableció nuevos criterios que permitirán a las entidades públicas resolver valorando los medios de prueba y motivación de sus actos, cuando traten lo tipificado en el literal f) del artículo 49 de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, que establece como falta grave y causal de destitución a las conductas de hostigamiento sexual y actos que atenten contra la integridad, indemnidad y libertad sexual tipificados como delitos en el Código Penal.

De esta manera, todos los órganos competentes del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos humanos tienen la obligación de cumplir con las directrices contenidas en los numerales 12, 20, 24, 31, 38, 46, 47, 49, 51, 53, 55, 56, 60 y 64 de la resolución mencionada.

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Ante esto, presentamos un análisis de dichas directrices:

Definición de hostigamiento sexual 

Con respecto al numeral 12 del fundamento de la resolución, se señaló que para determinar la falta, se debe tener en cuenta las siguientes definiciones que se incluyen en la Ley 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual:

1. Hostigamiento sexual: la sala consideró que para definir el concepto jurídico, cuya definición es la siguiente “una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante; o que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta”.
2. Conducta de naturaleza sexual: aquellos comportamientos o actos físicos, verbales, gestuales u otros de connotación sexual, tales como comentarios e insinuaciones; observaciones o miradas lascivas; exhibición o exposición de material pornográfico; tocamientos, roces, o acercamientos corporales; exigencias o proposiciones sexuales; contacto virtual; entre otras de similar naturaleza.
3. Conducta sexista: alude a comportamientos o actos que promueven o refuerzan estereotipos en los cuales las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o espacios propios, que suponen la subordinación de un sexo o género respecto del otro; conducta que deberá ser evaluada de acuerdo con los enfoques de género y de interculturalidad, de modo que permita erradicar toda forma de violencia basada en género, orientación e identidad sexual, u otros factores, teniendo en cuenta las diferentes visiones culturales de los diversos grupos étnico-culturales.
4. Manifestaciones del hostigamiento sexual: Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales; amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad; Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima; Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima; Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo.
5. Violencia sexual: Definición que tiene que estar vinculado con el desarrollo en los Lineamientos para la Gestión de la Convivencia Escolar, la Prevención y la Atención de la Violencia Contra Niñas, Niños y Adolescentes, aprobados por Decreto Supremo N° 004-2018-MINEDU.

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Aspectos probatorios 

Respecto a los aspectos probatorios, el numeral 20 observó que la carga de la prueba en los procedimientos disciplinarios sobre hostigamiento sexual, estará a cargo de la administración pública, pues se debe demostrar la veracidad de las imputaciones.

Asimismo, se estableció que los órganos o autoridades que tienen a su cargo los procedimientos administrativos disciplinarios, deben exteriorizar la valoración que han realizado de los medios de prueba, lo que permitirá justificar su decisión, evitando pronunciamientos arbitrarios.

También se declaró que el ordenamiento jurídico tiene en cuenta el interés superior del niño no solo como principio, sino también como norma de procedimiento que impone una serie de garantías procesales en pro de los intereses de los niños, niñas y adolescentes. En ese sentido, deberá ser un criterio a tomarse en cuenta al momento de realizar el razonamiento probatorio y valoración de los medios de prueba en los casos de hostigamiento sexual y violencia sexual en agravio de los menores.

Se establecieron las siguientes pautas para el razonamiento probatorio:

1. Las autoridades deberán identificar el hecho que se requiere probar, es decir, aquel acto o suceso que se imputa al docente y que calificaría como uno de hostigamiento sexual, de acuerdo con la definición y manifestaciones mencionadas en los numerales 8 al 11 del presente documento. En ese sentido, los hechos imputados al docente deben estar descritos con la mayor precisión que resulte posible, evitando formular imputaciones genéricas o ambiguas; lo que permitirá determinar si el hecho o hechos imputados se encuentran encuadrados en el concepto jurídico de hostigamiento sexual.
2. Se deberá identificar y recabar los medios probatorios que permitan acreditar la ocurrencia del hecho. Los medios probatorios, de acuerdo con el Anexo N 4 de los Lineamientos aprobados por Decreto Supremo N° 004-2019-MINEDU, pueden ser: la declaración de la víctima (la cual puede estar contenida en cualquier documento como el informe psicológico, la pericia psicológica, la entrevista única, el acta de declaración, el informe, entre otros), declaración de testigos, grabaciones de audio y video, fotografías, mensajes de texto, correos electrónicos, mensajes de redes sociales, pericias psicológicas, psiquiátricas y forenses, informes y certificados médicos; y, cualquier otro medio que se encuentre relacionado y pueda comprobar los hechos denunciados.
3. Se procederá a realizar un análisis de valoración de cada uno de estos, para finalmente realizar una valoración en conjunto de todos los medios de prueba, de acuerdo con la libre valoración o sistema de la sana crítica, que permite apreciar libremente la prueba, sin que ello suponga la existencia de arbitrariedad en su decisión, ya que deberá justificar por escrito su decisión (al momento de efectuar la motivación), evidenciando el nexo entre los medios probatorios y las conclusiones a las que arriba.

Para la valoración de la prueba se debe considerar los criterios de: (i) cantidad, referido al número de pruebas recopiladas; (ii) variedad, referida a los distintos tipos de medios probatorios recogidos, como testimonios, peritajes, actas; (iii) pertinencia, referida a la necesaria correspondencia entre el medio probatorio y el hecho que se quiere probar; (iv) fiabilidad o credibilidad del medio probatorio; y, (v) estando a que la falta habría sido cometida en perjuicio de un menor, deberá tenerse en cuenta en la argumentación jurídica el interés superior del niño.

El testimonio de parte

El Tribunal advirtió que las conductas de hostigamiento sexual suelen cometerse de forma clandestina, sin la presencia de testigos y en ocasiones sin dejar rastros o vestigios materiales, lo que naturalmente dificultará contrastar el testimonio de la víctima con otros elementos de carácter objetivo.

Sin embargo, ello no implica necesariamente que la sola declaración del menor agraviado no tenga suficiente validez para acreditar el hecho; aun cuando resulta recomendable o preferible el recurrir a otros elementos de prueba adicionales o indicios que permitan corroborar los hechos atribuidos.

En cuanto a la valoración de la declaración del testimonio de la víctima, el artículo 12° del Decreto Supremo N° 009-2016-MIMP, modificado por Decreto Supremo N° 004-2019-MIMP: a) La posibilidad de que la sola declaración de la víctima sea hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se advierten razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Para ello se evalúa la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación; y, b) La importancia de que la retractación de la víctima se evalúe tomando en cuenta el contexto de coerción propiciado por el entorno familiar y social próximo del que proviene la víctima y la persona denunciada.

Respecto a los casos en que el menor agraviado se retracta o desdice de su denuncia, ello no significa que se tenga que dar por cierta la última versión, o, por lo contrario, descartarla y tomar por cierta la primera. Entonces, corresponderá a la Entidad del estado determinar cuál de ellas goza de suficiente credibilidad y genera convicción en torno a los hechos investigados, a partir de una valoración conjunta de todas las pruebas recabadas.

Para el Tribunal, la coherencia de los testimonios de los menores debe ser evaluada teniendo en cuenta la edad del menor, lo que puede dar lugar en algunos casos a que no puedan señalar con precisión la fecha o día de ocurrencia del hecho y/o las circunstancias exactas en las que se produjo, por lo que sería necesario realizar corroboraciones periféricas en torno al relato del menor y/o a la existencia de otros indicios o medios probatorios.

Deberá evaluarse la coherencia interna del relato, así como los datos específicos brindados, que permitan ser corroborados con otros indicios o medios probatorios. En cuanto a la entrevista del investigado, las preguntas deben ser específicas con el fin que permitan conocer los hechos. Además, deberá tenerse en cuenta la persistencia en el relato del investigado a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario y la pertinencia y credibilidad de los medios probatorios que ofrezca a efectos de corroborar su versión.

Testigos directos

El fundamento 55 señaló que las Entidades deben cumplir con su deber de recopilar la mayor cantidad de medios probatorios. Sean los testimonios de testigos directos que pudiesen ser señalados tanto por el menor como por el docente investigado.

Asimismo, al momento de entrevistar a los testigos directos o de recabar su declaración, deberá preguntársele acerca del momento y lugar en que habrían ocurrido los hechos, sobre la identificación de las personas que estaban presentes, permitiéndole que narre el evento que presenció.

Testimonio de testigos de referencia

El valor probatorio de los testimonios de referencia tiene que contrastarse con las diversas acreditaciones indiciarias que se presenten. Además, se debe evaluar su coherencia interna, así como su coherencia en relación con las otras declaraciones; también, evaluarse la solidez del relato, observando los datos específicos que puedan brindar.

La prueba pericia

Finalmente, en cuanto a las pruebas periciales, se estableció que el informe psicológico servirá como apoyo periférico de corroboración de los hechos junto con otros medios probatorios.

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