Fundamento destacado: ∞ E. Por otro lado, la omisión impropia se corresponde con los delitos de resultado, mientras que la omisión propia con los delitos de mera actividad (omisión del hacer jurídicamente exigido) [WESSELS, JOHANNES – BEULKE, WERNER – SATZGER, HELMUT: Derecho Penal Parte General, Instituto Pacífico, Lima, p. 490. MIR PUIG, SANTIAGO: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición, Ediciones PPU, Barcelona, 1990, p. 324]. Y, si el delito de colusión materia de condena es el simple, previsto en el artículo 384, primer párrafo, del CP, según la Ley 29758, de veintiuno de julio de dos mil once, y en consecuencia es uno de peligro abstracto, que sanciona anticipadamente el acuerdo colusorio, sin que se haya generado un peligro concreto de lesión o una lesión efectiva al patrimonio del Estado; solo es un delito de resultado el delito de colusión agravada [VÍLCHEZ CHINCHAYÁN, RONALD: Delitos contra la Administración Pública, Editores del Centro, Lima, 2021, pp. 308 y 310], entonces, no cabe aplicar la omisión impropia en el indicado delito de colusión simple. Es de precisar que este delito tiene como elemento objetivo sustancial la concertación defraudatoria entre el agente público competente y el tercero interesado. La descripción típica se refiere a una determinada situación de gestión de los recursos públicos de un agente público con capacidad de decidir un ámbito del proceso de contratación pública, con entidad para causar un perjuicio patrimonial al ente público [cfr.: Casación 753-2022/Callao, de 25 de julio de 2023].
Sumilla: Título. Colusión desleal. Ámbito. Omisión impropia. Reparación Civil. 1. Frente al hecho declarado probado, se ha considerado punible, desde el delito de colusión desleal, al alcalde JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y al gerente municipal ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA. Ahora bien, es evidente que las conductas que se les atribuyen no son activas o comisivas, sino omisivas: no tomaron acciones efectivas para obtener la recuperación del pago en exceso, por servicios no prestados, entregado por la Municipalidad al encausado Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA.
2. El artículo 13 del CP permite el castigo a título de comisión por omisión u omisión impropia, siempre que se cumplan dos requisitos copulativos: 1) deber jurídico de impedir la comisión delictiva o cuando el agente creó un peligro inminente que fuera propio para producirlo (existencia de un deber de garante, que es de carácter pluricategorial: sea el actuar precedente del omitente –por injerencia– o cuando legalmente exista la obligación de actuar –especial deber jurídico del autor–); y, 2) si la omisión corresponde a la realización de un tipo penal mediante un hacer (cláusula de correspondencia o equivalencia de las modalidades).
3. La cláusula de correspondencia, se requiere, adicionalmente, que la omisión del garante presente los mismos elementos objetivos y subjetivos que normativamente fundamentan la imputación penal en caso de una realización activa del correspondiente tipo penal (por ejemplo, que en el delito de colusión, que el funcionario público competente se concierte con el particular, entre otros, en la ejecución del contrato con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado). Tal equivalencia, por las exigencias típicas del delito en cuestión, no puede presentarse, pues no exigir la devolución de un pago indebido, en el marco de la ejecución de un contrato con múltiples obligaciones, al margen de sus funciones específicas en la supervisión del contrato, a cargo de otros órganos de línea, no puede reputarse como un acto de concertación con el extraneus, a lo más será un supuesto de omisión de deberes funcionales y, en todo caso, de omisión de denuncia.
4. Distinto es el caso del encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, como gerente de Administración. En efecto, no solo dictó el Memorando 784-2010-GM/MSS y la Resolución Gerencial 907-2010-GA-MSS, sino también conoció de la no ejecución íntegra del contrato por informes de la Gerencia de Servicios y la Gerencia de Asesoría Jurídica, de seis de octubre de dos mil diez y de veintiocho de septiembre de ese año, y fundamentalmente era el directo supervisor del contrato cuestionado y permitió el pago por servicios no ejecutados. Ello no se explica sino a partir de un acuerdo colusorio con el encausado extraneus Israel Morán Comitre, titular de la empresa TADESA. Se trató de una concertación tácita por medio de actos concluyentes: no dijo ni hizo nada pese a que debió instar el pago al tener información oportuna cierta de los órganos de línea competentes, de suerte que en pureza se está propiamente ante una conducta comisiva al dejar que otro funcionario realice las actividades ilícitas.
5. El artículo 12, apartado 3, del CPP permite que pese a la se dicte una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, será posible un pronunciamiento en sede penal de la acción civil si ésta ha sido válidamente ejercida, cuando proceda. Incluso, también procede cuando la acción penal ha prescrito [cfr.: RN. 1803/2018-Lambayeque]. Tal autorización legal se entiende porque el Código Procesal Penal asumió la concepción de la autonomía de la acción civil frente a la acción penal, descartando el principio de accesoriedad estricta. Es evidente que en el presente caso se cumplen los elementos de la responsabilidad civil: antijuricidad de la conducta, daño causado, relación de causalidad adecuada y factor de atribución (dolo o culpa).
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 1689-2024, Lima
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
Lima, tres de marzo de dos mil veinticinco
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material, vulneración de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial, interpuestos por la defensa de los encausados CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO contra la sentencia de vista de fojas setecientos cincuenta y tres, de doce de febrero de dos mil veinticuatro, en cuanto confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas trescientos veintiuno, de quince de julio de dos mil veintidós, (i) declaró infundada la excepción de prescripción deducida por los encausados ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO; y, (ii) condenó a ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO como autores del delito de colusión desleal en agravio del Estado – Municipalidad distrital de Santiago de Surco a las siguientes penas: al primero, cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años; y, al segundo, cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, así como a todos cuatro años de inhabilitación; asimismo, fijó en la suma de cien mil soles por concepto de reparación civil – daño extrapatrimonial que pagarán solidariamente los encausados recurrentes CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA y JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que las sentencias de mérito se declararon probado lo siguiente:
∞ 1. El encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, como alcalde de la Municipalidad Distrital de Surco, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, como gerente municipal, y CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, como gerente de administración, al igual que José Manuel Laos Chung, como gerente de servicios, Pablo Antonio Nolasco Negreiros, como subgerente de limpieza pública, parques y jardines, y José Matías Picón, como subgerente encargado de limpieza pública, parques y jardines, se concertaron con Israel Moran Comitre, gerente general de la empresa TADESA Sociedad de Responsabilidad Limitada, durante la fase de ejecución del contrato 081-2009-MSS-CI-03-2009.
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∞ 2. El encausado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO, en su condición de alcalde de la Municipalidad de Santiago de Surco, se concertó con Israel Morán Comitre. Decidió y defendió la tercerización de los servicios de mantenimientos de parques y jardines del distrito de Santiago de Surco, mediante Acta de sesión Extraordinaria de Concejo número trece, de trece de mayo de dos mil nueve, a fin de favorecer y beneficiar a la empresa TADESA, que dio dado origen al contrato 081-2009-MSS, de catorce de julio de dos mil nueve, en el que dicha empresa se obligaba a brindar el servicio de mantenimiento de parques y jardines a la entidad edil, servicio que contenía seis componentes; que, posteriormente, Israel Morán Comitre, gerente general de TADESA presentó el plan de trabajo de cincuenta y tres periodos, que abarcaban desde el veintiocho de agosto de dos mil nueve al cinco de setiembre de dos mil diez, sin que se incluyera la programación las actividades de lavado de follaje para especies arbóreas reforestadas, recuperación y remodelación de las áreas verdes consolidadas, y renovación de diseños ornamentales y arborización, pues sólo se hizo mención a las labores vinculadas al mantenimiento; que por Resolución de Alcaldía 517-RASS-2010, de veintiuno de junio de dos mil diez, se ordenó la reducción de prestaciones que no se venían ejecutando de los contratos de servicios y había participado en la sesión extraordinaria veinticuatro del Concejo Municipal, de veinte de agosto de dos mil diez; que, sin embargo, el citado imputado JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO no dispuso acciones para el recupero de los pagos irregulares efectuados a la empresa contratista por servicios no ejecutados, ni tampoco para la ejecución de las referidas prestaciones, por lo que favoreció indebidamente intereses particulares en perjuicio de la entidad edil e incumplió sus atribuciones, pese a tener conocimiento mediante Resolución 907-2010-GA-MSS, de veintiocho de octubre de dos mil diez, que se redujeron las prestaciones del contrato; que si bien sus coacusados se encuentran dentro de la esfera de supervisión y control del contrato, no es óbice para que con su actuar como alcalde no dispuso acciones de control.
∞ 3. El encausado ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, en su condición de gerente municipal, coadyuvó en la concertación con Israel Morán Comitre, gerente general de la empresa TADESA, a fin de favorecerlo con pagos por servicios no ejecutados durante la etapa de ejecución contractual referente al Contrato 081-2009- MSS, de catorce de julio de dos mil nueve, pese a que tomó conocimiento de las conductas irregulares de la empresa TADESA, conforme al Informe 078-2010- GSCMA, de seis de octubre de dos mil diez, emitido por la gerencia de Servicios a la Ciudad y Medio Ambiente, así como al Informe 1053-2010-GAJ-MSS, de veintiocho de setiembre de dos mil diez, emitido por el gerente de Asesoría Jurídica; que con los citados informes conoció que algunos de los componentes de servicios contratados con la empresa TADESA no habían sido ejecutados; que, sin embargo, se realizaron los pagos por dichos servicios, tanto más si como gerente municipal emitió el Memorando 784-2010-GM/MSS, que motivó la reducción respecto de la prestación de los servicios contratados con TADESA; que, no obstante, esto no fue suficiente para que adoptara las medidas o acciones para recuperar los pagos irregulares efectuados por actividades de mantenimiento y complementarias no ejecutadas que, fueron de su conocimiento oportunamente; que, siendo así, con su actuar incumplió su obligación de “dirigir, supervisar y controlar las acciones de los órganos de asesoramiento de apoyo y de línea”, de conformidad con el Reglamento de Organizaciones y Funciones de la Municipalidad de Santiago.
∞ 4. El encausado CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, en su condición de gerente de administración, coadyuvó en la concertación con Israel Morán Comitre, gerente general de TADESA, al permitir el pago por actividades no ejecutadas, pese a que era el responsable de supervisar eficazmente el cumplimiento del contrato 081-2009-MSS, de catorce de julio de dos mil nueve, de conformidad con lo previsto en el Reglamento de Organizaciones y Funciones, que señala como una de sus funciones: “Planifica, organiza, conduce, dirige y controla los procesos de gestión logística y de servicios generales de la Municipalidad”; que, a su vez, como gerente de Administración, emitió y autorizó las reducciones de prestaciones del contrato en cuestión, a través de la Resolución Gerencial 907-2010- GA-MSS, así como no tomó acciones de disposición para ordenar el recupero de los pagos por las actividades de mantenimiento y complementarias que no fueron realizados por la empresa beneficiaria, lo cual permitió que TADESA se beneficiara con la suma de dos millones seiscientos sesenta y tres mil trescientos cinco soles con cuarenta céntimos, en desmedro del erario público, tanto más si tuvo participación directa en la reducción de prestación del aludido contrato, situación que lo colocaba en una posición.
SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo siguiente:
∞ 1. La Fiscalía provincial por requerimiento de fojas veintisiete, de diecinueve de junio de dos mil diecinueve, integrado y aclarado mediante escrito de fojas sesenta y dos, de veintiocho de agosto de dos mil diecinueve y subsanado e integrado por escrito de fojas sesenta y cuatro, de once de octubre de dos mil diecinueve, acusó a CÉSAR VÍCTOR FERNÁNDEZ CABANILLAS, ALEJANDRO LUIS MENDIGHETTI COSTA, JUAN MANUEL DEL MAR ESTREMADOYRO y otros por el delito de colusión, con tipificación alternativa de negociación incompatible, en agravio del Estado. Solicitó se les imponga cuatro años de pena privativa de libertad, inhabilitación por el mismo plazo conforme al artículo 36, incisos 1 y 2 del, Código Penal –en adelante, CP–; y por la tipificación alternativa pidió cuatro años ocho meses de pena privativa de libertad, dos años de inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del CP. No postuló reparación civil al estar constituido como actor civil a la Procuraduría General de la Republica.
[Continúa…]
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