Por: Área penal de Cathedra Lex
Sumario: Introducción. 1. Preámbulo; 2. Los denominados “kenjivideos”; 3. Propuesta y análisis dogmático de posibles tipos penales; 4. Prueba prohibida. 5. Desafuero e inmunidad parlamentaria. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.
El hombre es un animal que estafa, y no hay otro animal que estafe además del hombre
Edgar Allan Poe
Introducción
Desde siempre la lucha por el control del poder se ha podido apreciar en cualquier reino animal. El hombre con el paso de la evolución intentó concentrar el poder en sus manos, desde las tribus, las ciudades estado, hasta hoy en día. Uno de los problemas latentes producto de la concentración del poder ha sido la corrupción, problema que, según el Barómetro de las Américas se muestra en segundo lugar en Latinoamérica, después de la inseguridad ciudadana.
El Perú no ha sido ajeno a esta realidad, durante la historia republicana, se dieron los más grandes casos de corrupción. No es difícil borrar de la memoria colectiva, lo acaecido un 14 de setiembre del 2000, cuando se difundieron por Canal N una serie de vídeos entregados por Frente Independiente Moralizador que contenían uno de los actos más graves de corrupción que enfrentaba la política y la sociedad peruana, hasta ese entonces. Se observó a nivel nacional que en la oficina del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), Vladimiro Montesinos –asesor presidencial de Alberto Fujimori en ese entonces–, sobornaba con dinero o beneficios a políticos, jefes militares, empresarios privados, responsables de medios de comunicación, gobiernos locales, entre otros; para que estos estuviesen en plena disposición del gobierno de turno.
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En medio de dicha explosión política, Alberto Fujimori –presidente de aquel año, reelegido por tercera vez consecutiva– aprovecha el viaje a la Cumbre de APEC, para huir a Japón y enviar, por medio de un fax, su renuncia al cargo de Presidente de la Nación. El Congreso no aceptó la renuncia; sino por el contrario, ejerció una de sus facultades constitucionales al vacar la Presidencia de la República por incapacidad moral permanente.[1]
A pesar de esto, en la actualidad solo han sido revelados un poco más de ciento cincuenta vídeos por el Centro de Documentación e Investigación del Lugar de la Memoria, la Tolerancia y la Inclusión Social (LUM), el resto es a decir de Montesinos su “(…) seguro de vida (…)”.
Al parecer, la sociedad peruana debe enfrentarse a la corrupción, la criminalidad organizada, el narcotráfico e incluso el terrorismo, con su propia justicia; debido a que los representantes del Estado, no hacen más que participar de estos actos, en vez de proteger la democracia.
Por estas razones, en las siguientes líneas realizaremos un recuento de los últimos sucesos ocurridos en la política peruana, teniendo como marco a la corrupción en el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski la cual explotó tras la difusión de los “kenjivideos”. Nuestro principal objetivo será analizar los tipos penales, las figuras procesales y constitucionales que se derivan de estos hechos.
1. Preámbulo
En diciembre del 2016, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos publica una investigación realizada a la constructora Odebrecht, en la cual se especifica que esta habría realizado sobornos a funcionarios de diversos Estados, tales como Argentina, Chile, Angola, Panamá, Perú, entre otros. Se sabe que entre los años 2005 y 2014 se entregaron más de 29 millones de dólares en sobornos.
Este emblemático caso no ha sido ajeno a nuestro país, la criminalidad organizada mostró una vez más, su capacidad de involucrarse no solo con el narcotráfico o el terrorismo, sino también con la función pública. Si realizamos un recuento, nuestros otrora presidentes están involucrados: Alejandro Toledo con una orden actual de extradición; Alan García está siendo investigado por los supuestos sobornos que la constructora brasileña le habría dado para favorecer la concesión de los tramos 1 y 2 de la Línea 1 del Metro de Lima; Ollanta Humala y Nadine Heredia se encuentran con prisión preventiva; y Pedro Pablo Kuczynski renunció a la Presidencia del Perú, en medio de la escandalosa difusión de los “Kenjivideos”, y los posibles lazos con Odebrecht y sus empresas.
Es de indicar que durante la primera moción de vacancia para Kuczynski, luego de las imprecisiones dichas por su persona, se decide otorgarle el derecho de defensa. Su abogado Alberto Borea, lo defiende mediante un discurso ante el Congreso. Finalmente, por votación se decide no vacar el cargo. Luego de varios días, sin análisis de los presupuestos cumplidos por los estándares respecto del expediente penal y demás, se otorgó a Alberto Fujimori el llamado “indulto exprés”. Sin embargo, después de las declaraciones de Barata y con el transcurrir de las investigaciones, se admite la nueva moción de vacancia en contra de Pedro Pablo Kuczynski, la cual iba a ser discutida el 22 de marzo de 2018.
2. Los denominados “kenjivideos”
El 20 de marzo de 2018, el congresista de Fuerza Popular, Moisés Mamani, mostró una colección de vídeos en los que se evidencia que el grupo formado por Kenji Fujimori, ofrece obras y beneficios al referido congresista a cambio de que vote en contra del segundo pedido de vacancia presidencial.
Producto del panorama político tan golpeado, Pedro Pablo Kuczynski renunció a la presidencia del Perú mediante una carta, siendo aceptada por el Congreso de la República debido a los actos cometidos por su persona.
3. Propuesta y análisis dogmático de posibles tipos penales
Del caso, creemos relevante analizar tres tipos penales de posible subsunción a las conductas de los involucrados.
3.1. Cohecho activo genérico
El contenido del delito de cohecho activo genérico tipificado en el artículo 397 del Código Penal (en adelante CP) del año 1991, en sus inicios estaba regulado en el artículo 399°. Fue mediante la Ley 28355 del 6 de octubre del 2004, que se modificó su ubicación, quedando tipificado en su actual artículo. Su regulación en la actualidad es la siguiente:
Artículo 397. Cohecho activo genérico
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. (Ejecutivo, 1991)
Este delito se encuentra regulado dentro del capítulo referido a los “delitos contra la administración pública”, por lo tanto se puede observar que el bien jurídico que se pretende proteger, de forma genérica, es “el normal funcionamiento de los órganos de gobierno, la “regularidad funcional de los órganos del Estado” o el “correcto funcionamiento de la administración pública” (Abanto, 2003, p. 16); de forma específica, podemos afirmar que se protege el principio de imparcialidad y probidad en el ejercicio de la función pública.
Respecto a los elementos típicos del presente tipo penal, podemos observar que el sujeto activo puede ser cualquier persona; es decir, no se necesita estar investido de una cualidad especial para cumplir con el tipo penal, toda vez que la tipificación del presente delito utiliza la técnica legislativa de “el que” sin requerir mayores características para el potencial sujeto activo. Sin embargo, se debe resaltar la importancia de que los verbos rectores “ofrece”, “da” o “promete” se deben realizar frente a un funcionario público o servidor público[2], pues si la realización de cualquiera de los verbos rectores se ejecuta frente a una determinada persona que no tenga la calidad de funcionario o servidor público no se configuraría el delito analizado. Se entiende, como en todos los delitos contra la administración pública, que el sujeto pasivo; es decir, aquella persona o entidad, como es el caso, que sufre el menoscabo o el agravio por parte del sujeto activo es el Estado.
El delito de soborno o cohecho activo genérico se configura cuando el sujeto activo cumple con cualquiera de los verbos típicos establecidos en el artículo 397 del CP, esto con la finalidad de que el funcionario o servidor público realice u omita actos en violación de las obligaciones que debe realizar de forma normal.
Cabe resaltar que para la consumación del presente tipo penal no se necesita que se haya generado un resultado; esto significa, que la configuración del delito no depende de que el agente que pretende corromper haya desplegado actos ejecutivos o haya ejecutado acciones que contravengan sus obligaciones funcionales. Esto nos hace afirmar que estamos frente a un delito de mera actividad; y esto no es contrario al principio de lesividad regulado en el artículo IV del título preliminar del CP, puesto que en dicho artículo se regula la posibilidad de sancionar conductas que generen un peligro para el bien jurídico que protegen los tipos penales.
[3], toda vez que, como bien hemos indicados líneas arriba, no se necesita que se produzca un resultado.
La tipicidad subjetiva en el presente delito es eminentemente dolosa, esto se desprende de su propia tipificación. El sujeto que realiza cualquiera de los verbos rectores debe realizarlo teniendo el pleno conocimiento de que su acción provocará una conducta inadecuada en el sujeto público, de lo cual él sacará un provecho para sí o para otra persona. Además, de acuerdo con el artículo 12 del CP, en el que se establece que: “las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”.
Ahora bien, de los “kenjivideos” se pueden visualizar hechos puntuales tales como:
- La conversación entre Kenji Fujimori, Guillermo Bocángel, Alexei Toledo y Moisés Mamani, a quien se le plantea la posibilidad de reunirse con el presidente de la República para así manejar contratos para la construcción de obras en Puno (región de Moisés Mamani, a quien se le ofrece los beneficios).
- La conversación entre Freddy Aragón y Moisés Mamani, quien le ofrece a este último ciertas ventajas económicas a través de obras públicas, solo en caso muestre su apoyo al Ejecutivo al momento de la votación para la vacancia a realizarse el 22 de marzo.
- Bienvenido Ramírez le ofrece a Moisés Mamani ciertos beneficios tales como la designación directa de funcionarios en Puno, ejecución de obras y control de los programas sociales del Estado.
Bruno Giuffra le indica a Moisés Mamani, que argumentos podría dar para sustentar su voto a favor del Ejecutivo.
Del recuento de los hechos observados en los vídeos y del análisis dogmático realizado, en forma general, podemos decir que se subsumen al tipo penal del delito de cohecho activo genérico. Ahora, pasaremos a observar a que tipos penales específicos de este delito se subsumen están conductas.
3.1.1. Cohecho activo genérico impropio
El cohecho activo genérico impropio se configura cuando la conducta típica del sujeto activo ofrecer favores, beneficios, promesas a un servidor o funcionario público, para que este –y aquí cabe lo impropio– realice actos propios en razón de su cargo. Esto lo podemos apreciar en el caso, cuando se solicita la votación en contra de la vacancia presidencial a cambio de recibir obras, control de los programas sociales del Estado, elección directa de funcionarios en Puno, localidad del referido congresista de Fuerza Popular, Moisés Mamani.
Además, cabe resaltar que el peritaje a cerca de la edición del vídeo y los audios, serán de mayor relevancia, puesto que eso confirmaría que los medios audiovisuales no han sido manipulados de forma tendenciosa.
3.1.2. Cohecho activo genérico propio
3.2. Tráfico de influencias
Artículo 400. Tráfico de influencias
El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 2, 3, 4 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.» (Ejecutivo, 1991)
El delito de tráfico de influencias o venta de humo se tipifica cuando un sujeto, sea particular o funcionario público, comercializa una influencia, sea real o simulada, que tiene sobre un funcionario público que está conociendo, conocerá o conoció un caso judicial o administrativo del tercero interesado, a cambio de un beneficio. Del tipo penal sub examine, se evidencian cuatro casos alternativos: una primera conducta, está en la de invocar influencias reales, ofreciendo interceder ante un funcionario público que conoce el proceso. Una segunda, es la misma acción antes dicha, pero las influencias tienen que ser simuladas. Una tercera conducta está en la de invocar influencias reales, ofreciendo interceder ante funcionario que ha conocido un proceso. Y la cuarta, es la misma acción descrita, pero las influencias tienen que ser simuladas (Hurtado, 2016, p. 605).
Como sabemos el bien jurídico genérico protegido en este delito es el correcto funcionamiento de la administración pública, el bien jurídico específico se identifica como la imparcialidad y la objetividad en las funciones públicas, esta postura es asumida por el maestro Abanto Vásquez (p. 582), quien afirma que tal conducta es un atentado contra la imparcialidad del funcionario público (Abanto, 2003, p. 525). Otros autores como Rojas Vargas, identifican al bien jurídico como la protección al prestigio de la administración pública y el regular desenvolvimiento de la administración de justicia, tanto judicial como administrativa (Rojas, 2007, p. 786).
El núcleo central de este delito es «invocar con el ofrecimiento de interceder», por ello es que el verbo invocar es el principal y lo verbos complementarios son «recibir», «hacer dar», o «hacer prometer», a cambio de un donativo, promesa o ventaja de cualquier otra índole.
El primer punto a tener en cuenta para la tipicidad, es la existencia de invocación (citación o alegación) por parte del sujeto activo, de tener influencias al interior de la administración de justicia (jueces o fiscales) para que se pronuncien en determinado sentido en proceso judicial o administrativo. O también se puede dar el caso de una invocación implícita, al no aducir ni alegar influencia directa, lo que es deducido por el tercero interesado, cuando el sujeto activo, evidencia de “modo objetivo” y de “forma automática” tener influencia. (Salinas, 2014, p. 587)
Se exige que el sujeto activo invoque influencias, reales o simuladas (no requiere de la efectividad de la influencia) y con ello obtenga beneficios (no necesariamente patrimoniales) para quién esté conociendo, haya conocido un caso administrativo o judicial.
El segundo elemento típico “para recibir, hacer dar o prometer para sí o para otro” es la contraparte de la invocación que realiza el vendedor de influencias reales o simuladas, ya que después de vender su influencia pide al tercero interesado que culmine la contraprestación ya sea para él o en beneficio de otro sujeto.
El tercer elemento a considerar es el “a cambio de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio”, los que son catalogados como objetos corruptores. El donativo es entendido como obsequio o regalo, que tiene el poder de motivar al sujeto hacia la conducta requerida. Este debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valor económico (p. 677). Entre el pacto y la dación de ventaja en este delito, se considera que debe existir un nexo causal entre la invocación de influencia por parte del intermediario y la entrega de la contraprestación (Guimaray).
El sujeto activo en este delito puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es el Estado como en todos los delitos contra la administración pública, el tercero a quién el “vendedor de humo” le oferta la influencia es un agraviado, no es el sujeto pasivo de este delito.
Se exige una conducta eminentemente dolosa, puesto que el sujeto que invoca lo hace con total voluntad y conocimiento de la finalidad y la implicancia de vender una influencia, sea de manera real o simulada, por consiguiente no es posible el dolo eventual en esta conducta.
La coyuntura actual, tras los “kenjivideos” ha traído opiniones discrepantes de reconocidos penalistas, al respecto Carlos Caro Coria, en una entrevista para El Comercio, afirma que solo se trata de un presunto delito de cohecho por parte de los congresistas y que “La fiscalía tendría que iniciar una investigación. Por lo mismo o algo parecido como lo investigaron a Alberto Kouri. Si acá hay como hipótesis la compra de votos la fiscalía está en el deber de iniciar una investigación” (Caro, 2018). Negando el delito de tráfico de influencias en este hecho.
Por otro lado, tenemos a Lamas Puccio, quien sostiene que en el caso se ha configurado el delito de cohecho o tráfico de influencias, ya que “lo que aparece en el vídeo o era una tentativa de corrupción o se convirtió en un acto de corrupción. En ambos casos está penado. Podría ser tráfico de influencias o también cohecho. En ambos casos podría haber un concurso real de delitos. La fiscalía debe abrir una investigación de oficio”. (Puccio, 2018)
Coincidimos con este último dado que, si bien una de las principales objeciones para considerar la adecuación de este delito a los vídeos y audios mostrados es que aún los casos judiciales o administrativos no existen en la actualidad, de ahí que cómo es posible que se trafique en base a influencias que aún no se pueden conocer. Discrepamos en la medida que el tipo penal establece los tres tiempos –futuro, presente y pasado–, al nombrar “(…) ha de conocer, esté conociendo o haya conocido (…)”, de tal forma que al prometer las obras y otros beneficios que aún no tienen objeto en la realidad, sí habría la posibilidad de obtener ventajas respecto de ello.
El verbo en futuro “ha de conocer”, permite subsumir la conducta en el tipo penal descrito en el artículo 400 del Código Penal, toda vez que se podría tener acceso por razón de su cargo, a la intervención de un funcionario o servidor público que conozca de estos
Ahora bien, interesante es dilucidar si las influencias son reales o simuladas, esto será importante al momento de, si fuera el caso, imputar la comisión de este delito a los involucrados en los mismos. Para lo cual se tendrá que determinar si efectivamente las personas que aducían tener ciertas influencias podían hacerlo o no. Empero, esto no influirá en la configuración de la conducta en este tipo penal.
3.3. Colusión desleal
La colusión desleal es uno de los tipos penales que podría adecuarse a las conductas observadas; sin embargo, a diferencia del tráfico de influencias regulado en el artículo 400° del CP, este delito sí necesita que la contratación pública ya sea de bienes, servicios y obras se encuentre en pleno proceso. Como enseña Salinas Siccha: “el agente que realiza los actos de concertación y defraudatorios en perjuicio patrimonial del Estado tiene que actuar en razón de su cargo, por lo que el agente debe actuar directa o indirectamente (por intermedio de otra u otras personas) en el desarrollo de las atribuciones propias de su cargo establecidas ya sea en la ley, reglamentos o directivas de la empresa u organismo estatal (….)” (Salinas, 2016, p. 318).
Del caso, consideramos que el delito de colusión no puede adecuarse, debido a que no se configura sus elementos típicos; sobre todo, no nos encontramos en el marco de una contratación pública, por ello es que el posible pacto con el particular no puede darse. Además de que el funcionario público, al no estar dentro de estas circunstancias no se involucra en razón de su cargo. De ahí que, en los videos y audios referidos, solo se evidencie un potencial peligro respecto de obras futuras, más no actuales. Es por ello que esta conducta típica no encaja dentro de la responsabilidad penal que podrían afrontar los intervinientes una vez sometidos a peritaje los audios y vídeos y se comprueben su autenticidad.
Finalmente, de lo observado podríamos afirmar que estamos frente a un concurso real de delitos[4]por lo que corresponde la sumatoria de las penas de estos, toda vez que durante la comisión de los actos se realizaron dos delitos, a nuestro parecer. De tal forma que cada uno será tratado de forma independiente, pero una vez en el juicio se unifica en una sola pena, que comprende la sumatoria de las penas previstas para cada delito (artículo 50 del CP)[5].
4. Prueba prohibida
Por otro lado cabe indicar que, regular ha sido la opinión pública que configuró los videos como prueba prohibida, dado que las acciones han sido grabadas de forma escondida, durante conversaciones privadas. Pero ¿Qué es la prueba y como se determina lo que es prueba prohibida? La prueba es una actividad preordenada por ley que se encuentra sometida al criterio judicial y mediante la que se pretende descubrir la verdad de un hecho controvertido en un proceso (Sánchez, 2009, p. 225).
Por su lado, la prueba prohibida se determina al momento de su ingreso en el proceso penal. Para que esta sea válidamente incorporada y valorada en el proceso debe ser lícita, es decir, obtenida de acuerdo a la Constitución y las leyes. Si bien el proceso penal tiene como fin último la búsqueda de la verdad, esto debe realizarse con límites: el respeto hacia los derechos fundamentales de la persona (p. 237). De conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal la prueba prohibida debe ser entendida como aquella que se obtiene con violación directa o indirecta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Al respecto, consideramos que los videos no son prueba prohibida, ya que uno de los intervinientes, Moisés Mamani, ha sido el encargado de grabar, de tal forma que, si un tercero hubiese grabado dichas conversaciones, entonces sí se configuraría la llamada prueba prohibida.
Pero ¿cuál es la diferencia entre la grabación realizada por un tercero o por uno de los participantes? La doctrina resuelve esta discusión con la teoría del riesgo, la cual se justifica en el riesgo que toda persona corre de forma voluntaria en una conversación. Estas grabaciones o audios, deberán considerarse válidos, cuando alguno de los intervinientes tenga conocimiento y decida grabarse. Nuestra jurisprudencia ha interiorizado dicho concepto, debido a que se ha establecido la excepción para la admisión de una prueba prohibida bajo la teoría del riesgo, como en el caso de los “vladivideos” o los “petroaudios”.[6]
Sobre esta discusión, Reaño Peschiera establece: “A mi juicio, la grabación o escucha subrepticia de una conversación privada no siempre constituye una vulneración de los derechos de la intimidad, secreto o inviolabilidad de las comunicaciones personales, ni siempre determina su invalidez probatoria. Desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: a. al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la grabación; y b. el contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté referida a la comisión de hechos punibles, cuya persecución sea de carácter Público, lo cual ocurrirá generalmente.” (Peschiera, 2004)
5. Desafuero, inmunidad parlamentaria
Como un punto aparte, pero no menos importante, cabe mencionar algunas ideas respecto a la posibilidad de juzgar o procesar a los mencionados congresistas, puesto que como bien sabemos gozan de inmunidad. Sin embargo, debemos tener presente la figura del «desafuero».
Por desafuero debemos entender la pérdida de la investidura de congresista. No confundirla con la inmunidad parlamentaria que se encuentra en el artículo 16 del Reglamento del Congreso. (López Flores, 2018):
La petición para que se levante la inmunidad parlamentaria y se autorice a tramitar un proceso penal en contra de un Congresista, a que se refiere el tercer párrafo del artículo 93 de la Constitución Política del Perú, será formulada por una Comisión conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisión evalúa que la solicitud de levantamiento de fuero que se presenta al Congreso de la República esté acompañada de una copia autenticada de los actuados, tanto en la investigación policial, fiscal y judicial; respecto del o de los supuestos delitos en los que estaría involucrado el Congresista. Dicho informe será presentado por escrito, acompañado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la República. (Reglamento del Congreso)
Tal es así que el desafuero puede aplicarse, a decir de López Flores, por vía del juicio político o antejuicio político. Si se aplica por juicio político debido a una infracción constitucional, entonces puede inhabilitárseles hasta por un periodo de 10 años, lo que conlleva a que no puedan acceder a la función pública. En caso se decida el desafuero por comisión de delito, esto significaría el procesamiento ante el Ministerio Público, en paralelo al pedido de la fiscalía del levantamiento de la inmunidad.
6. Conclusiones
- El peritaje de los videos es fundamental, ya que una vez comprobados objetivamente los actos ilícitos se pueda proceder con la actuación penal correspondiente. Como hemos apreciado los actos se encontrarían perpetrados una vez comprobados los vídeos y audios como no manipulados de forma tendenciosa.
- Consideramos que se adecuan al tipo penal las conductas de cohecho y de tráfico de influencias, en este último caso queda verificar la autenticidad de los vínculos que se mencionan en los videos. No estamos de acuerdo en la incorporación de la colusión desleal ni de la antes llamada asociación ilícita para delinquir, ya que les faltan elementos claves descritos en el mismo tipo penal, tales como la existencia de la contratación pública y la permanencia de la agrupación para delinquir.
- La prueba prohibida no calza en los vídeos y audios difundidos, toda vez que estos no han sido grabados por terceros ajenos a la reunión, sino por uno de los intervinientes lo que genera se subsuma dentro de la teoría del riesgo, que nuestra jurisprudencia desde hace un tiempo. Tal es el caso de los “vladivideos” y los “petroaudios”.
- Debemos poner especial importancia en estos acontecimientos, la crisis producto de la corrupción en el país se encuentra en uno de sus momentos más caóticos. Para lo cual debemos buscar soluciones acertadas, siendo de suma importancia empezar por los valores y una correcta educación. Pilares que se encuentran menoscabados en nuestra sociedad, y sobre los cuales no se pueden cimentar instituciones. Es por estas razones, que unos «kenjivideos» nos pueden llegar a mostrar lo más oscuro de nuestras políticas y sociedad actual.
7. Bibliografía
Abanto, Manuel (2003). “Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano”. Lima: Palestra editores.
Caro, C. (21 de marzo de 2018). Penalistas opinan que hechos de vídeos configuran delitos. (El Comercio, entrevistador).
Ejecutivo, P. (1991). Código Penal. Lima: Jurista Editores.
Guimaray, Erick. “Sobre el bien jurídico en el delito de tráfico de influencias peruano”. En: Globalización, Delincuencia organizada, Expansionismo penal y Derecho Penal económico en el siglo XXI. Serie Ciencias.
Hurtado, Pozo (2016). El sistema de control penal: Derecho penal general y especial, política criminal y sanciones penales. Lima: Instituto Pacífico.
Judicial, P. (2004). Poder Judicial – Pleno Jurisdiccional Penal. Obtenido de aquí.
López Flores, L. (22 de marzo de 2018). Legis.pe. Disponible aquí.
Peschiera, J. L. (2004). Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Lima: Jurista Editores.
Puccio, L. L. (21 de marzo de 2018). Penalistas opinan que hechos de vídeos configuran delitos. (El Comercio, entrevistador).
República, C. d. (21 de noviembre de 2000). Congreso de la República. Disponible aquí.
República, C. d. (s.f.). Reglamento del Congreso. Lima: Congreso de la República.
Rojas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley.
Sánchez, Pablo (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.
Salinas, Ramiro (2014). Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley.
[1] Resolución Legislativa 009/2000-CR del 21 de noviembre de 2000.
[2]Para saber quiénes son funcionarios o servidores públicos podemos observar el Art. 425 del CP.- Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa, 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos., 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares., 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional., 6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades., 7. Los demás indicados por la Constitución Política y la Ley 37531.
[3] El «iter criminis del delito” o “fases del delito” se dividen en fase interna y fase externa. La fase interna es la ideación o pensamientos del hecho punible. La fase externa se entiende desde los actos preparatorios, los actos ejecutivos y el agotamiento.
[4] Consideramos que se presentan diferentes acciones que configuran delitos independientes.
[5] Art. 50 del CP.- Concurso real de delitos.-Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta.
[6] Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de 2004
“X. La teoría del riesgo, es una excepción aplicable a casos como confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones, logrados por medio de cámaras y micrófonos ocultos, escuchas telefónicas y grabación de conversaciones sin autorización judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con éste. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un Juez. Se admite la validez de la cámara oculta, cuando uno de los interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es válido. Similar posición se da en el caso que uno de los interlocutores por el teléfono grabe la conversación, o, sea origen o destinatario de una carta o comunicación privada. Igualmente se admitió en el famoso caso “Gallo”, la validez de una confesión hecha sobre un crimen cometido, y que había sido grabado por periodistas. Aquí se aplica esta teoría, pues “el riesgo de ser oído o de la delación por parte del interlocutor al que Gallo confió información, era una posibilidad que asumió, sin que exista simulación o calidad ficticia…máxime cuando se habla en un lugar público…”. En los casos Hoffa v. US y Lewis v. US, la jurisprudencia americana ha introducido esta doctrina del riesgo, estableciendo la distinción “…entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza de que éstos no revelarán su delito.” (Judicial, 2004)
