El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derechos reales (2019, PUCP), escrito por los reconocidos abogados civilistas Jorge Avendaño V., Francisco Avendaño A. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, el concepto y los derechos reales.
1. Clasificaciones
De acuerdo al concepto posesorio de Ihering, los poseedores son todos aquellos que ejercen algún poder inherente a la propiedad. Quedan comprendidos dentro del concepto de poseedores, tanto el propietario como el usurpador, el arrendatario, el comodatario, entre otros casos. Hay pues una gran variedad de poseedores.
Sin embargo, es indudable que hay rangos posesorios. Hay poseedores de una categoría superior o distinta a otros. Es preciso entonces clasificar la posesión.
1.1. Posesión mediata e inmediata
Conforme al artículo 905° del Código Civil, el poseedor inmediato debe reunir dos características: ser temporal y poseer en virtud de un título. Temporal es lo que tiene término; sujeto a un plazo determinado o determinable. Es lo contrario de lo permanente, de lo perpetuo. Poseedor temporal es todo aquel que se ha obligado a devolver el bien. Por tanto, es un poseedor cuya posesión debe terminar en un plazo determinado o por determinarse. Desde luego, no es el caso del propietario, quien no posee temporalmente. Aquel posee de manera permanente y no está obligado a restituir la cosa en determinado plazo.
El título, por otra parte, es la relación jurídica en virtud de la cual posee el poseedor inmediato. Esto supone la existencia de un vínculo jurídico entre el poseedor inmediato y el poseedor mediato. Este vínculo es lo que califica o autoriza al poseedor inmediato para poseer el bien y es, asimismo, lo que la obliga a restituir; es decir, lo que configura la temporalidad de su posesión.
Son poseedores inmediatos tanto el usufructuario como el arrendatario. Ambos son poseedores en virtud de un título porque los dos tienen una relación contractual con el propietario del bien. Y los dos poseen solo durante determinado tiempo, es decir, mientras estén vigentes el usufructo o el arrendamiento.
La existencia del título y la temporalidad de la posesión hacen que el poseedor inmediato tenga una obligación de restitución.
El poseedor inmediato equivale al detentador o tenedor de aquellos sistemas que siguen la concepción posesoria de Savigny. Esto se debe a que el poseedor inmediato no tiene animus domini porque reconoce un propietario, que es la persona con la cual ha celebrado el contrato que constituye su título posesorio y que finalmente lo obliga a devolver.
Es preciso aclarar que el poseedor inmediato no es el servidor de la posesión. Tampoco es poseedor inmediato quien se encuentra una cosa perdida. El servidor de la posesión es el dependiente del poseedor, mientras que el poseedor inmediato, si bien es poseedor de rango inferior, no tiene una relación de dependencia ni recibe instrucciones del poseedor mediato. Quien encuentra una cosa perdida, por otro lado, no tiene vínculo jurídico en mérito del cual ejerza la posesión. Tampoco es poseedor temporal.
Por otro lado, la posesión mediata corresponde a quien ha conferido el título. El poseedor mediato es quien posee por intermedio de otro, es quien tiene la pretensión de entrega del bien, en razón del título.
Normalmente el poseedor mediato es el propietario del bien. Pero puede ocurrir también que sea mediato un usurpador, si es que arrienda o por cualquier título entrega temporalmente a otro el bien que posee ilegítimamente. El poseedor mediato puede ser también un simple poseedor, como ocurre con el usufructuario cuando da en alquiler el bien objeto del usufructo. También es poseedor mediato el arrendatario cuando ha dado el bien a otro en subarrendamiento. Obviamente el subarrendatario es poseedor inmediato.
El poseedor mediato posee como dueño porque no reconoce un propietario del bien. Por el contrario, él es reconocido como tal por el poseedor inmediato con el cual ha celebrado el contrato en virtud del cual este posee.
Es importante señalar que no siempre existe la relación mediato- inmediato. Cuando el propietario posee el bien, no es mediato ni inmediato. Es simplemente poseedor y reúne todas las facultades posesorias. La posesión no está dividida ni desarticulada. Para que medie la posesión mediata e inmediata es indispensable que el poseedor superior haya conferido un título posesorio a otro de menor rango.
1.2. Posesión legítima e ilegítima. Posesión ilegítima de buena fe y de mala fe
Poseedor ilegítimo es quien no tiene derecho a poseer. Contrariamente, poseedor legítimo es el que tiene derecho a poseer. Dicho en otras palabras, la posesión es legítima cuando se ajusta a derecho.
Se puede no tener derecho a poseer y por tanto ser poseedor ilegítimo, por diversas razones. Así, por ejemplo, es poseedor ilegítimo el que posee sin tener un título, es decir, un acto jurídico que le da derecho a poseer. El supuesto es el del usurpador. También es poseedor ilegítimo el que tiene un título, pero ha vencido, ya sea porque estaba sujeto a plazo o porque concluyó por resolución o por alguna otra circunstancia. Igualmente es poseedor ilegítimo el que tiene un título viciado: el comprador que entra a poseer en mérito de un contrato nulo. Finalmente, es poseedor ilegítimo el que tiene un título válido y vigente, pero deriva de una persona que no tenía derecho, como es el caso del que posee en mérito de un contrato de arrendamiento celebrado con un usurpador. En todos estos casos el poseedor no tiene derecho a poseer.
El Código Civil vincula la posesión ilegítima con la posesión que se tiene en virtud de un título viciado. En efecto, el artículo 906 señala que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. Sin embargo, poseedores ilegítimos son todos aquellos poseedores que no tienen derecho a poseer.
Estando en presencia de un poseedor ilegítimo, interesa establecer si tiene buena o mala fe. Lo primero supone la ignorancia o desconocimiento de su ilegitimidad. Lo segundo implica, por el contrario, el conocimiento o posibilidad de conocimiento de su posesión ilegítima. La buena fe es, en consecuencia, una creencia equivocada. El poseedor se considera legítimo. Estima que tiene derecho a la posesión que ejercita. Ignora, por consiguiente, que su posesión es ilegítima.
No se debe confundir la buena fe con el animus domini. Mientras que la buena fe es una creencia equivocada, el animus domini es una intención, un acto volitivo del poseedor, consistente en no reconocer a otra persona como propietario del bien. El animus domini es una actitud, un comportamiento, que no tiene relación alguna con la conciencia que el poseedor tenga respecto de su verdadera condición. Se puede ser poseedor como dueño sin tener buena fe porque uno es un problema de intención y el otro de creencia; y también es posible ser poseedor de buena fe sin serlo como dueño. Este último caso sería el de un arrendatario que es ilegítimo pero con desconocimiento de ello.
1.3. Posesión precaria
En el derecho romano se entendía por precarium un contrato innominado realizado entre dos personas, una de las cuales, decidida por los ruegos de la otra, concedía a esta el disfrute y la posesión gratuita de una cosa por un tiempo cuya duración debía terminar con la primera reclamación del concedente, quien postulaba así a la devolución de la cosa cedida.
Se trataba entonces de una cosa cedida gratuita y temporalmente, de modo que el poseedor precario quedaba obligado a la devolución con el primer requerimiento del concedente. La doctrina posesoria moderna dice que todo aquel que posee sin derecho está expuesto a que le reclame la posesión la persona a quien legítimamente le corresponde, la cual en su momento obtendrá el pertinente fallo judicial que obligue a la restitución. En este sentido se dice que la posesión que tiene el primero es precaria, es decir, transitoria y expuesta a concluir en el momento que el concedente lo decida. La posesión precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho de revocarla a voluntad del primero.
En este orden de ideas, parecería que la posesión precaria es en realidad la posesión inmediata. Lo que ocurre es que en los sistemas posesorios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es el verdadero poseedor porque carece de animus domini. Es la persona a quien se ha dado temporalmente una cosa para que la use y eventualmente disfrute y que debe devolverla al primer requerimiento del poseedor legítimo. La precariedad está constituida por dos elementos: en primer término, la transitoriedad; y en segundo lugar, la ilegitimidad en cuanto que no es verdadera posesión y, además, en cuanto que la tenencia depende de la voluntad del poseedor legítimo.
El poseedor precario en el derecho francés es quien reconoce la propiedad de otro, es decir, el poseedor que carece de animus domini.
Ese concepto de poseedor precario no tiene cabida en un régimen posesorio inspirado por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y pese a que reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesión legítima, siempre que el título emane de quien tiene derecho para otorgarlo.
El Código Civil se refiere a la posesión precaria en el artículo 911° y la define como aquella que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma se refiere a la posesión ilegítima, porque alude expresamente a la falta de título o en todo caso a su extinción.
En materia judicial, el Cuarto Pleno Casatorio Civil del 14 de agosto de 2016 ha establecido una serie de reglas vinculantes aplicables al desalojo por precario, que tienen por objeto hacer efectivo el derecho del propietario, del administrador o de todo aquel que se considere que tiene derecho a la restitución.
