Sumario: 1. ¿Aplicamos cesión de créditos?, 2. ¿Aplicamos cesión de rango hipotecario?, 3. Mi posición.
La asesoría legal en el día a día constituye una fuente inagotable de interrogantes y, por ende, de situaciones sobre las cuales uno puede escribir.
Imaginemos el siguiente caso: “X” es el propietario registral de un inmueble sobre el cual ha constituido hipoteca a favor de “A1” para garantizar un crédito de 100. Además, “X” también le adeuda 200 a “A2”, pero a favor de éste no ha constituido ninguna garantía hipotecaria. “A1” y “A2” (ambos acreedores de “X”, el primero garantizado y el segundo quirografario) han llegado a un acuerdo para que “A1” ceda su derecho real de hipoteca a favor de “A2”. Es decir, lo que ellos quieren es mantener sus respectivos derechos de crédito, pero logrando que el crédito de “A2” pase a estar asegurado con la hipoteca sobre el inmueble de “X”, mientras que el crédito de “A1” deje de estar garantizado.
“A1” y “A2” lo contratan para que usted elabore los documentos contractuales que resulten necesarios a efectos de que en Registros Públicos “A2” pase a ser el nuevo acreedor hipotecario por el crédito de 200. ¿Cómo logramos ello?
1. ¿Aplicamos cesión de créditos?
Lo primero que debemos hacer es descartar la aplicación de las normas de cesión de créditos del Código Civil (CC), pues ya quedó claro que lo que se busca no es que el crédito de A1 pase a ser de titularidad de A2, sino que cada quien conserve su crédito, pero trasladando (únicamente) la hipoteca de uno a favor del otro.
Si lo que “A1” y “A2” quisieran hacer fuese una cesión de créditos entonces no habría mayor discusión, pues de conformidad con el artículo 1213° CC la cesión del crédito de “A1” (100) vendrá de la mano con la cesión de su respectiva garantía hipotecaria (esto lo expliqué detalladamente en un artículo publicado con anterioridad, al cual remito al lector[1]), y será dicho acuerdo de cesión de crédito (en el que no tendrá que participar “X”) el que le permitirá a “A2” quedar inscrito como acreedor hipotecario de la deuda de 100 (pero su crédito de 200 seguirá estando sin garantía).
2. ¿Aplicamos cesión de rango hipotecario?
Descartadas las normas de cesión de créditos, la duda persiste. ¿Qué norma debemos aplicar? ¿Será acaso la norma sobre cesión de rango hipotecario? Al respecto, el artículo 1114° CC establece lo siguiente:
El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.
Es fundamental establecer si esta norma aplica o no al caso planteado, pues si concluimos que sí, entonces bastará con un acuerdo de cesión en el que intervengan “A1” y “A2” para que este último quede inscrito como acreedor hipotecario. La intervención de “X” no sería necesaria, bastando que la cesión le sea “comunicada” (notarialmente, por ejemplo).
Particularmente considero que el 1114° CC no nos es útil, en tanto esta norma presupone la presencia de dos acreedores hipotecarios, quienes deciden intercambiar sus posiciones en el Registro como acreedores garantizados. Expresamente así lo exige el 1114° CC, pues señala que la cesión del rango se produce a favor de “OTRO acreedor hipotecario”.
Y me parece que está bien que en este caso no se pueda aplicar el 1114° CC, en tanto ello le produciría a “X” un grave perjuicio. Me explico: si en aplicación del 1114° CC permitimos que – sin el asentimiento y/o participación de “X” – la hipoteca de “A1” pase a respaldar el crédito de “A2”, entonces en el futuro “X” deberá pagar 200 (crédito de “A2”) para evitar la ejecución de la hipoteca (cuando, originalmente, pagando 100 evitaba la contingencia). Por el contrario, si los 2 acreedores fuesen hipotecarios (es decir, si tanto el crédito de “A1” como el de “A2” estuviesen respaldados con hipotecas sobre el inmueble de “X”), la cesión del rango no perjudicaría al propietario, ya que antes de dicha cesión “X” adeudaba 300 (100 a “A1” y 200 a “A2”) y solo pagando 300 evitaba el remate judicial, situación que se mantendría luego de la cesión: “X” seguirá estando obligado a pagar 300 y solo cancelando la totalidad evitará la ejecución judicial.
3. Mi posición
Entonces, para lograr el objetivo trazado inicialmente, no debemos recurrir a la norma de cesión de créditos (1206° CC) ni a la de cesión de rango (1114° CC); lo que debemos hacer es celebrar dos actos jurídicos perfectamente diferenciables:
- En primer lugar, la declaración unilateral de “A1” de renunciar a su derecho de hipoteca, para que de este modo el inmueble de “X” quede libre del gravamen (ojo que esta renuncia a la hipoteca no implica una condonación de la deuda, por lo que “A1” seguirá siendo acreedor de “X” por 100 pero se tratará – ahora – de un acreedor quirografario.
- En segundo lugar, “X” deberá constituir (ya sea unilateralmente o mediante contrato) una nueva hipoteca sobre su inmueble, pero esta vez para garantizar la deuda por 200 que mantiene a favor de “A2”. Solo una vez que se inscriba este acto (en el que necesariamente deberá participar “X”), “A2” pasará a ser el nuevo (y único) acreedor hipotecario.
No quisiera cerrar este comentario sin recalcar que el tema bajo análisis no se agota en una cuestión teórica, sino que tiene – como ha quedado demostrado – trascendentales consecuencias prácticas. Así, si se cree (erróneamente) que la norma correcta es el 1114° CC (cesión de rango hipotecario), entonces no se requerirá del asentimiento de “X” para que “A2” quede inscrito como el nuevo titular del derecho de hipoteca; por el contrario, si consideramos (como es mi caso) que no se trata de una cesión de rango hipotecario sino de la constitución de una nueva hipoteca, necesariamente deberá participar “X”.
Es muy importante entender esto, porque no hacerlo podría llevarnos a brindar una asesoría equivocada, garantizándole a nuestro cliente (“A2”, por ejemplo) que podrá quedar inscrito como nuevo acreedor hipotecario sin necesidad de tocarle la puerta a “X”. Un desconocimiento respecto del ámbito de aplicación del 1114° CC nos podría hacer quedar como charlatanes frente a quienes nos solicitan asesoría.
[1] El artículo titula “¿Es posible que un acreedor «venda» o transfiera su hipoteca?, y puede consultarse aquí.
