Sunat ha iniciado la notificación de esquelas de citación a los influencers requiriéndoles la regularización del pago del impuesto a la renta de tercera categoría y del IGV correspondiente.
En los últimos días, se ha venido analizando en algunos medios de prensa las rentas que generan los influencers, esto es, las personas que son tendencia en las redes sociales, y que por la cantidad de visitas o clics que tienen en sus web sites, o incluso sin el uso de una red o página web, son atractivos para empresas que pretenden difundir sus actividades o productos, pagándoles para que publiciten dichos servicios o bienes, a efectos de generar mayores ventas o un mejor posicionamiento en el mercado.
Al respecto, se ha difundido que estos personajes generarían rentas de tercera categoría, atendiendo a un criterio jurisprudencial emitido por el Tribunal Fiscal, contenido en la Resolución N° 09934-5-2017, en cuyo fallo, el ente colegiado ha concluido que las rentas que obtiene una persona natural que es titular de web sites o páginas en internet que recibe una contraprestación por un tercero (para que en dicha website se coloque publicidad del cliente), implica no sólo la cesión del intangible, esto es, una renta del capital para el influencer, sino toda una organización de trabajo que se plasma en el mantenimiento y actualización de la información de la website que evidencia un trabajo.
Por ello, para el Tribunal Fiscal, atendiendo a esta combinación de capital y trabajo, estaríamos no ante un renta de primera categoría por cesión temporal de bien mueble, sino ante una renta de tercera categoría, por la combinación de capital y trabajo que se genera en el servicio prestado por el titular de la página web en favor del cliente, operación que también estaría afecta la Impuesto General a las Ventas por provenir de una actividad empresarial.
A continuación, compartimos la sumilla de la Resolución N° 09934-5-2017, en la cual el Tribunal Fiscal concluye que las rentas que genera una persona natural que cede un espacio en su web site para publicitar un producto del cliente, está vinculada con una organización de trabajo que genera que la renta califique como renta de tercera categoría:
Renta de Tercera Categoría
RTF N° 09934-5-2017 (10/11/2017)
Los ingresos de una persona natural por permitir que una empresa coloque publicidad en una página web de la cual es titular constituyen rentas de tercera categoría.
Se confirma la apelada en el extremo impugnado que declaró infundada la reclamación formulada contra los valores girados por el Impuesto a la Renta del ejercicio 2010, Impuesto General a las Ventas de enero a diciembre de 2010, y la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 176° del Código Tributario. Se indica que la Administración reparó las bases imponibles de los mencionados impuestos y periodos, por ingresos no declarados originados por la prestación de servicios mediante el uso de páginas web, cuyo titular (propietario) es el recurrente. Se señala que según el contrato denominado “Términos y Condiciones Estandar del Programa AdSense TM Online de Google”, el recurrente en calidad de editor acepta que la empresa no domiciliada Google pueda colocar publicidad y/u otros contenidos propios o de terceros (anuncios), así como consultas asociadas de Google, resultados de búsquedas realizadas en sitios o en la web de Google y anuncios de referencia a Google en las páginas web de su propiedad, comprometiéndose aquél a cumplir las especificaciones que le proporcione dicha empresa periódicamente para permitir la correcta publicación, visualización y elaboración de informes de anuncios, y que el pago que se recibirá se basará en el número de clics válidos en anuncios y/o cualquier otro evento realizado con relación a la publicación de anuncios en las páginas web del recurrente. Se menciona que el servicio que efectúa el recurrente de sus páginas web a favor de Google, a fin de que ésta pueda colocar publicidad y/u otros contenidos propios o de terceros (anuncios), requiere que el recurrente intervenga permanentemente para lograr el mantenimiento, funcionamiento y actualización de su contenido, que la página se encuentre activa y actualizada, esto es, subir contenidos y materiales, e implementar las especificaciones de la empresa no domiciliada, siendo evidente que su mantenimiento y funcionamiento requiere una estructura y organización de trabajo, todo ello con el objeto de lograr mantener y/o incrementar el número de cliccs que le permitirán mantener la fuente generadora de renta; en tal sentido, al apreciarse de parte del recurrente la utilización conjunta de capital y trabajo para el mantenimiento e implementación de su propiedad (páginas web), las rentas generadas por tal actividad corresponde que sean consideradas como de tercera categoría, careciendo de sustento lo alegado por aquél en sentido contrario. Se indica que la referida actividad califica como prestación de servicios en el país gravados con el Impuesto General a las Ventas, conforme con el inciso b) del artículo 1° y numeral 1 del inciso c) del artículo 3° de la ley de dicho impuesto. Se señala que se encuentra acreditada la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 176° del Código Tributario, al no haber presentado el recurrente la declaración del Impuesto a la Renta del ejercicio 2010. Se revoca la apelada en lo demás que contiene.
Sobre el particular, debemos indicar que si el influencer cede un espacio en su página web, blog o web site, para consignar publicidad de un tercero en dicho intangible, la renta sigue siendo renta de primera categoría, al tratarse de una renta generada por persona natural por la cesión temporal de bien mueble, mientras que si el aludido influencer utiliza su imagen para publicitar un bien o servicio de un cliente y el servicio lo presta en forma individual e independiente, la renta que se genera es una renta del trabajo que califica como renta de cuarta categoría, al tratarse de una renta proveniente del ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio.
Ahora la primera pregunta que se nos viene a la mente es por qué el Tribunal Fiscal ha atribuido que la renta que presta el titular del web site califica como renta de tercera categoría, y por qué Sunat lo está utilizando para notificar cartas inductivas a los influencers titulares de dominios web para inducirlos a la regularización de la renta de tercera categoría?
La combinación del capital y del trabajo que el Tribunal Fiscal ha señalado en la RTF No. 09934-5-2017 del 10 de noviembre de 2017 que se da por la cesión en uso del intangible y por el mantenimiento, funcionamiento y organización de trabajo en la página web, no es tal, dado que el titular del web site hace el mantenimiento, actualización y difusión del contenido en su intangible para que la publicidad del cliente se encuentre disponible, evidenciándose un servicio de actualización del propio intangible y no necesariamente un trabajo prestado directamente el cliente que genere una renta del trabajo, esto es, no se configura necesariamente una fuente del trabajo por dicha organización, atendiendo a que no se está realizando un servicio adicional para el cliente que coloca su publicidad en el web, en este caso la renta sigue siendo solo del capital, al ser el mantenimiento y organización del web site una obligación del titular de la web site para que el cliente pague la contraprestación por el número de miles o visitas que genere la página, o incluso por la sola consignación de la publicidad en el dominio web.
Cabe señalar que únicamente califican como rentas de tercera categoría aquellas ganancias provenientes de la combinación de capital y trabajo, operaciones provenientes de rentas del capital que por ser habitualidad califiquen como rentas de tercera categoría y aquellas que han sido establecidas expresamente como tales en el artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta, siendo que la explotación conjunta de capital y trabajo es la que se materializa cuando se evidencia una explotación comercial en el giro de un negocio, situación que no configura en el caso de los influencers, los cuales pueden ceder un espacio al cliente en su dominio web o utilizar su imagen para realizar un comercial o publicidad para difundir las ventajas del producto que el cliente desea difundir, lo cual genera que el adquirente del servicio pague una contraprestación sin que se evidencia una combinación de capital o trabajo por parte del influencer al materializar la ejecución del servicio.
El criterio vertido por el Tribunal Fiscal en la RTF N° 09934-5-2017 atribuye la combinación del capital y trabajo al titular del dominio web, el cual podría calificar como un influencer, basándose únicamente en la “organización de trabajo”, para el adecuado mantenimiento y funcionamiento del intangible para que el anuncio o publicidad del cliente sea difundida; sin embargo, es preciso mencionar que es el titular del dominio web el que debe garantizar el adecuado mantenimiento y funcionamiento del web site, para que se pueda concretar el servicio al cliente, esto es, si bien hay un trabajo que éste realizará para actualizar, o dar soporte a su web site, dicho servicio es necesario para que el intangible le reporte una renta del capital, no configurando un servicio adicional o distinto que le preste directamente al cliente, por ello, esa combinación de capital y trabajo no se materializa en estos servicios, toda vez que el cliente pagará la contraprestación en cada caso concreto atendiendo que se garantice su publicidad en el web site o su difusión por el influencer, más no corresponde a un servicio conjunto por fuente de capital y trabajo que el influencer le brinde directamente al cliente, es responsabilidad del titular del dominio web que el intangible funcione adecuadamente, sino no habrá retribución, lo cual evidencia que la renta del capital es la que prima a pesar que se generen actividades accesorias pero directamente al web site, más no al cliente.
Asimismo, debemos mencionar que resulta necesario analizar cada contrato que celebren los influencers con las empresas clientes que paguen para difundir sus bienes o servicios, esto es, para analizar si la renta se generará por la explotación de un capital, como puede ser el intangible, esto es, el web site, o un servicio de publicidad en forma independiente sin el uso de un web site del influencer, a medios masivos de difusión, que permita identificar que la renta proviene del trabajo, siendo que si se realiza de forma independiente calificaría como renta de cuarta categoría.
Si bien Sunat va a seguir notificando esquelas de citación aprovechando el criterio vertido por el Tribunal Fiscal en la RTF No. 09934-5-2017, es necesario que en los descargos los influencers expliquen que no se genera en el servicio prestado una explotación de capital y trabajo, sino solamente una renta del capital, si se cede un espacio de la web site en favor del cliente la cual califica como renta de primera categoría, o si se trata de una renta del trabajo por el servicio de publicitar la marca o producto del cliente que califica como rentas de cuarta categoría.
Cabe recordar que el criterio vertido por el Tribunal Fiscal en la Resolución No. 09934-5-2017, en la cual ha forzado la interpretación para calificar el alojamiento de anuncios en web sites como rentas de tercera categoría, no constituye Resolución de Observancia Obligatoria, es solamente un criterio aislado, en consecuencia no es vinculante ni para Sunat ni para los contribuyentes, pudiendo ser impugnado dicho criterio incluso en sede judicial por parte de éstos últimos.
Finalmente, si Sunat pretende atribuir al influencer renta empresarial y afectar sus servicios al IGV, necesariamente debe iniciar un procedimiento de fiscalización tributaria, en el cual Sunat demuestre que la renta generada se ha originado por la combinación de capital y trabajo; esto es; Sunat debe probar que la renta declarada como primera o cuarta categoría respectivamente, es renta de tercera categoría, por tanto, resulta insuficiente que llegue a dicha conclusión mediante cartas inductivas o esquelas de citación en las cuales no ha podido analizar toda la documentación con la que cuente el contribuyente que respalda la naturaleza de la renta obtenida, una esquela o carta inductiva parte de una presunción, muchas veces subjetiva.
