Fundamentos destacados. Octavo.- Que, ahora bien, en cuanto a la materia traída en autos de Restitución Internacional de Menores, es pertinente recordar que, este procedimiento se lleva a cabo ante un traslado ilícito de un menor, que lo haya alejado del lugar donde tenía su residencia habitual y sin autorización, produciéndose con ello una infracción al derecho de custodia, y aun habiendo sido este un traslado lícito, se produce una retención ilegal. Este proceso es de especial relevancia pues usualmente los menores son trasladados a un país diferente de su residencia habitual con la finalidad de impedir el contacto del menor con el padre/madre no conviviente.
Noveno.- Que, para este tipo de conflictos son aplicables instrumentos internacionales como es la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos ochenta) y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (fecha veinte de noviembre del año mil novecientos ochenta y nueve). El primero de estos, contempla en su artículo 13 las excepciones a la obligación de ordenar la restitución del menor, las cuales son: a) El padre/madre que tenía el derecho de custodia no lo haya ejercido de modo efectivo al momento del traslado o retención ilegal, o que hubiera consentido o aceptado el traslado; y, b) Que exista un grave peligro físico o psíquico para el menor si se ordenara la restitución.
Sumilla.- Atendiendo a lo importante que es el derecho de comunicación entre padres e hijos, para amparar la excepción contenida en el artículo 13 inciso b) del Convenio de La Haya, esto es, oponerse a la restitución por grave riesgo a la integridad del menor, deberá estar fehacientemente comprobado que existe tal riesgo, o existir indicios de este.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 2001-2016, AREQUIPA
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENOR
Lima, quince de octubre de dos mil dieciocho.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: en discordia; vista la presente causa en la fecha, luego de verificada la votación con arreglo a ley, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo, emite la siguiente sentencia; y asimismo, habiéndose dejado oportunamente en Relatoría de esta Sala Suprema los votos emitidos por los Señores Jueces Supremos ROMERO DÍAZ, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA, ORDÓÑEZ ALCÁNTARA, DE LA BARRA BARRERA y CÉSPEDES CABALA[1]; los mismos que no suscriben la presente, de conformidad con los artículos 141, 142, 148 y 149 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejándose constancia de los mismos para los fines pertinentes de acuerdo a ley.
I. ASUNTO:
En el presente proceso de Restitución Internacional de Menor la demandada Carlina Elsa Álvarez Zeballos ha interpuesto recurso de casación mediante escrito obrante a fojas mil novecientos veinticinco, contra la sentencia de vista de fojas mil ochocientos cincuenta y cinco, de fecha siete de abril de dos mil dieciséis, emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmó la sentencia apelada de fojas mil seiscientos veintisiete, de fecha veintitrés de octubre de dos mil quince, que declaró fundada la demanda sobre Restitución Internacional de Menor.
II. ANTECEDENTES:
1. DEMANDA:
El dieciocho de diciembre de dos mil trece, mediante escrito obrante a fojas ciento treinta y nueve, Ruud John Dorenbos presentó la demanda de Restitución Internacional de Menor, a fin que se ordene la restitución o retorno al territorio del Reino de los Países Bajos del menor de iniciales D.N.D.Á., señalando como argumentos de su demanda:
– Contrajo matrimonio con la demandada el veintitrés de abril de dos mil tres, en la ciudad de Rotterdam, Reino de los Países Bajos; fruto de dicha relación procrearon al menor de iniciales D.N.D.Á., nacido en Arequipa el veintiséis de enero de dos mil cinco.
– Desde el veintiuno de diciembre de dos mil cinco, su hijo, la demandada y el recurrente vivían en la ciudad de Noordenveld, Reino de los Países Bajos.
– Con fecha seis de junio de dos mil trece, la demandada, probablemente debido a la enfermedad mental (esquizofrenia paranoide) que padece, trasladó a su hijo, sin su consentimiento y el respectivo permiso judicial al territorio peruano, por tanto, estamos ante un supuesto de traslado ilícito.
– Con la conducta de traslado la demandada desarraigó a su hijo injustificadamente de su centro de vida, es decir, del lugar donde tenía sus afectos y vínculos, lo cual tiene efectos perjudiciales en su esfera afectiva, afectando su desarrollo y bienestar biopsicosocial.
– El demandante es una persona decente y padre responsable, que no ha cometido abuso sexual o violencia física alguna contra su hijo, acusaciones que son fruto de la enfermedad mental que padece la demandada.
2. CONTESTACIÓN:
El dieciocho de julio de dos mil catorce, Carlina Elsa Álvarez Zeballos contestó la demanda, argumentando que:
– Señala que ha logrado controlar su enfermedad de esquizofrenia paranoide de manera absoluta, de modo que cuenta con la capacidad de llevar una vida normal, a tal punto que se ha graduado en medicina humana, trabajando de médico, y al cuidado de su menor hijo, retornando al Perú el seis de junio de dos mil trece, en mérito a un trámite realizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, debido al maltrato psicológico y físico que sufrían de parte del padre de su hijo, se retiraron como medida de protección a la integridad física y psicológica de su menor hijo y el suyo, ello es suficiente justificación para solicitar auxilio a su país por medio de relaciones exteriores. Su hijo era sometido a bullying, así como a violación sexual.
– Salió de Holanda para proteger a su menor hijo, y no lo retiene ilícitamente, ya que ha pedido judicialmente obtener el régimen de visitas, puesto que el menor rechaza al padre, no puede obligarlo.
– El demandante no ha acreditado a lo largo del proceso haber dado algún monto dinerario para el mantenimiento de su hijo.
– Su menor hijo ha logrado socializar a la perfección, habla perfectamente el idioma español, es un alumno inteligente, así como extrovertido.
3. RESOLUCIÓN FINAL DE PRIMERA INSTANCIA:
El veintitrés de octubre de dos mil quince, mediante Resolución número cincuenta y ocho, obrante a fojas mil seiscientos veintisiete, el Segundo Juzgado Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, declaró fundada la demanda, señalando que:
– De lo actuado en el proceso y según los documentos, se tiene que la madre del menor alega como argumento para no permitir el encuentro del menor con su padre que este habría cometido no solo actos de violencia física y psicológica, sino de violencia sexual; sin embargo, no existen en autos pruebas idóneas para acreditar la existencia de dichos actos, pues los informes psicológicos presentados por la demandada son de parte, por lo que se deben valorar restrictivamente.
– En autos ha quedado establecido que la madre del menor adolece de esquizofrenia, por lo que habiendo quedado claramente establecido que el menor no ha sido objeto de violencia sexual, se puede concluir que debido a la enfermedad que adolece la demandada ha creado la idea de la violación del padre a su hijo.
– De los informes psicológicos y psiquiátricos practicados al demandante se ha establecido que es una persona normal. Consecuentemente, no se configura la causa de excepción del apartado b) del artículo 13 del Convenio de La Haya; asimismo, no se aprecia situaciones de índole personal, social o política que configuren la condición de denegatoria de la restitución prevista en el artículo 20 del Convenio.
– Debido a las versiones delirantes de la madre, se ha creado en el menor alienación parental, lo que motiva rechazo a la presencia del padre. De otro lado, en aplicación extensiva del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto a la tenencia, si bien se establece que para tal efecto se debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. El menor cuenta con diez años, por lo que al tratarse de un niño, solo corresponde escuchar su opinión.
4. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA:
El siete de abril de dos mil dieciséis, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, emitió la sentencia de vista de fojas mil ochocientos cincuenta y cinco que confirmó la sentencia apelada de fojas mil seiscientos veintisiete, de fecha veintitrés de octubre de dos mil quince, que declaró fundada la demanda, bajo los siguientes argumentos:
– Sobre el riesgo que el menor se encuentre en una situación intolerable: A la luz de los medios probatorios se colige que no existe prueba clara que acredite la existencia de abuso sexual por parte del demandante en agravio de su hijo; por consiguiente, teniendo en consideración que no existe razón suficiente para concluir que al ordenar la restitución del menor al Reino de los Países Bajos se expondría a un peligro físico, psíquico o sexual por parte de su padre o a una situación que pueda ser considerada intolerable al menor.
– Respecto a la oposición del menor a su restitución: Si bien es importante la decisión del menor en todo procedimiento que le afecte, no por ello se debe entender que deba decidir conforme a los deseos del menor, sino que se exige que el juez tome una decisión valorando las opiniones del menor a la luz del Principio del Interés Superior del Niño, de modo tal que la decisión a tomarse debe ser la mejor que garantice el desarrollo integral del menor, la que mejor efectivice sus derechos constitucionales y la que mejor resguarde al menor de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo. Al no haberse acreditado que el menor haya adquirido una madurez suficiente para tener en cuenta su opinión esta no resulta apropiada para ser tomada en cuenta de forma determinante para decidirse su restitución.
– Atendiendo al Principio del Interés Superior del Niño se debe considerar que el bienestar del menor coincide con una pronta restitución a su entorno habitual en la ciudad de Noordenved, toda vez que se ha establecido que no existe un real arraigo por parte del menor en la ciudad de Arequipa y que no se ha acreditado que el menor haya sufrido o pueda sufrir un daño físico o psicológico por parte del demandante o que esté expuesto a alguna situación intolerable; todo lo contrario, lo más beneficioso para el menor resulta disponer su restitución al Reino de los Países Bajos y que sea allí donde la autoridad judicial del país establezca de una mejor manera si corresponde otorgar la tenencia y custodia al demandante o a la demandada, toda vez que conforme al artículo 16 de la Convención no está permitido al juez de refugio resolver sobre el fondo del derecho de custodia; en consideración, además, que los hechos que motivaron que la demandada traslade al menor al Perú sucedieron en la localidad de Noordenved.
III. RECURSO DE CASACIÓN:
El nueve de mayo de dos mil dieciséis, Carlina Elsa Álvarez Zeballos mediante escrito de fojas mil novecientos veinticinco, interpuso recurso de casación contra la resolución de vista, siendo declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante la resolución de fecha ocho de julio de dos mil dieciséis, por las siguientes infracciones:
A) Infracción normativa de los artículos 12 y 13 de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores: Las excepciones contempladas en la Convención de La Haya deben ser materia de un cuidadoso análisis y deben interpretarse en mérito al interés superior del niño. La sentencia de vista hace una interpretación indebida de las excepciones previstas en los artículos 12 y 13 de la citada Convención de La Haya. Tanto el A quo como el Ad quem no han interpretado de manera correcta estos apartados, siendo que se han limitado a solicitar o desvalorar por no haber sentencia, cuando la interpretación es al solo riesgo o peligro, lo que en autos se encuentra acreditado con sus medios probatorios.
B) Infracción de los artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, I, II y IX del Título Preliminar, 122 inciso 3, 171, 197 del Código Procesal Civil y 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Se ha violado flagrantemente su Derecho de Defensa, no habiéndose valorado de manera suficiente los medios probatorios que fueron ofrecidos por su parte y los de oficio; se ha sesgado la información de los informes psicológicos, extrayendo solamente los aspectos desfavorables, no apreciando los aspectos resaltados por su parte. Solo se han considerado las pruebas del demandante y se han interpretado conforme a lo que este ha argumentado. No se han considerado las pruebas de la demandada, con relación imperativa con el Principio Supranacional del Derecho del Menor, aunado al hecho de haberse determinado la calidad violenta y agresiva del actor llevado a un proceso de Violencia Familiar, no habiéndose desvirtuado su responsabilidad.
[Continúa…]
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[1] Obrante a folios 430 – 449 y 489 del cuaderno de casación.
