El caso de las hijas del magistrado. Familiares dependientes y espacios neutrales (RN 33-2014, Lima)

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Este es uno de los casos más paradigmáticos que enfrentaron a jueces supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, respecto de la prohibición de regreso, llegando al extremo de no alcanzar decisión sino hasta el voto dirimente de un séptimo juez [tomando en cuenta que la sala se conforma por cinco jueces], llamado a solucionar un enfrentamiento que ya parecía estancado. A continuación, resumamos los hechos del caso.

Los días 9 y 10 de marzo de 2006, diversos medios de comunicación dieron cuenta sobre la noticia que la empleada del hogar Eda Martínez Vitor, había hurtado sistemáticamente entre los años 2005 a 2006, sumas aproximadas entre $ 50.000 a $ 80.000 dólares, sustrayendo dichas cantidades del closet de la habitación de su empleador José Fernando Soberón Ricard, quien en ese tiempo se desempeñaba como juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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Ante tal hecho, la Fiscalía de la Nación inició investigaciones en contra del referido magistrado por enriquecimiento ilícito, al establecerse un desbalance patrimonial.

A raíz de las investigaciones, se atribuyó a las familiares del magistrado, Libia Olimpia Ricard Velásquez, Mónica Libia Soberón Ricard, Mirella Soberón Alayza y Melissa Soberón Alayza, la comisión de delitos de lavado de activos, al haber realizado actos de conversión, transferencia y ocultamiento de dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conocían o debían presumir, con el único propósito de evitar la identificación de su origen. Fueron tres los actos imputados:

  1. La transferencia fraudulenta del apartamento 402 del inmueble de la calle María Reiche 196 de la Urb. Higuereta – Santiago de Surco, por parte de las cuatro imputadas, Libia Ricard, Mónica Soberón Ricard, Mirella y Melissa Soberón Alayza, con la finalidad de justificar parte del dinero sustraído y darle licitud al mismo.
  2. La apertura de depósitos de dinero en el Banco Continental, por un monto de $ 43.000 dólares, a nombre de Mirella y Melissa Soberón, sin contar con ingresos suficientes que dieran sustento a dichas actividades bancarias.
  3. La adquisición y transferencia de diversos vehículos por parte de Mirella y Melissa Soberón, entre los años 2004 y 2005, a fin de dar legalidad al dinero obtenido por su padre, el magistrado Soberón Ricard.

La Sala Penal Nacional absolvió a las cuatro acusadas por los hechos imputados por lavado de activos. Tanto la Fiscalía Superior como la Procuraduría Pública, recurrieron en nulidad ante la Corte Suprema.

El 9 de abril del 2015, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, denegó por unanimidad los recursos interpuestos, respecto del primer hecho referido a la transferencia fraudulenta del apartamento 402, atribuido a las cuatro imputadas, ello principalmente debido a una cuestión de aplicación temporal de la ley de lavado de activos (Ley 27765).

Sin embargo, respecto a las imputadas Mirella y Melissa Soberón, los cinco magistrados de la Sala Suprema se dividieron. Los jueces Rodríguez Tineo, Barrios Alvarado y Neyra Flores opinaron por la nulidad de la absolución y la celebración de un nuevo juicio, frente a dos votos de los jueces Villa Stein y Pariona Pastrana, quienes se decantaron por denegar la petición de nulidad.

Ante ello, el juez supremo Sequeiros Vargas, fue llamado para dirimir la controversia, emitiendo su voto el 1 de marzo de 2017, en el sentido de denegar las pretensiones de nulidad, con lo que la decisión quedó literalmente en un empate de tres a tres.

Finalmente, fue el magistrado Calderón Castillo quien, llamado a dirimir el empate, emitió su voto el 5 de abril de 2017, decidiendo la confirmación de la absolución y la denegatoria de los recursos, quedando finalmente la decisión con un fallo de no ha lugar a las nulidades planteadas.

Sin embargo, para efectos del objeto de estudio, nos centraremos en los fundamentos referidos estrictamente a la institución de la prohibición de regreso que, como criterio de imputación, se han referido los jueces supremos en el presente caso.

En principio, los votos concernientes a los jueces supremos Rodríguez Tineo, Barrios Alvarado y Neyra Flores, referidos a la doctrina de la prohibición de regreso, apuntaron lo siguiente:

«…atendiendo a que durante la votación de la presente causa se expuso la calificación del accionar de las acusadas como una conducta neutral o estereotipada, en el entendido que el proceder de Mirella y Melissa Soberón Alayza fueron como personas dependientes de su padre, el Magistrado José Fernando Soberón Ricard y que por tanto, no podían ser responsables del delito atribuido, los suscritos no comparten dicha posición, en tanto que, más que el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, se requiere desvirtuar si el agente actuó con intencionalidad, esto es, conociendo el origen delictivo del dinero, decidió ocultar los activos para evitar la identificación del origen de los mismos. Lo que se exige para demostrar la responsabilidad de un acusado de lavado de activos, es establecer si el autor actuó con una determinada intención, al ocultar o encubrir el origen de los bienes o la ayuda a los responsables del delito previo a eludir las consecuencias legales de sus actos. Por lo tanto la dependencia familiar no puede constituir una conducta neutral si las acusadas ayudaron a ocultar dinero en entidades financieras y adquirir vehículos, conociendo que el único ingreso de su padre era como Magistrado del Poder Judicial, que de ninguna manera podían justificarlos, otra situación distinta ocurriría si las sumas depositadas no eran significativas, ni en moneda extranjera, que ni siquiera correspondía con la moneda con que se pagaba la remuneración de su señor padre o en su caso, si se hubiese adquirido una sola unidad vehicular, que recién podría hacer viable una actuación dentro del riesgo permitido; así pues, las reglas de la experiencia y de la lógica resulta útil para establecer una conducta socialmente adecuada, por lo tanto, asumir la sola condición de hijas como un obrar neutral abriría la puerta a la impunidad.

Por lo demás, esta situación ya ha sido superada por la dogmática moderna desde la expedición de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1998, que promovió en todos los Estados suscriptores, entre ellos el Perú, la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero, a partir del cual, todo agotamiento del delito deviene en la comisión de un ulterior delito de lavado de activos, sea que se produzca una transformación de las ganancias ilegales o que se proceda simplemente a su ocultamiento al traslado físico encubierto, sea que se disfruten tales ganancias o que se contrate a terceros para lavar recursos y disimular su origen ilícito…»

La posición de los jueces resulta por demás trascendental en el plano analítico de las conductas neutrales. Primero, en el sentido que la adjetivación de «dependientes» no puede liberar sin más de responsabilidad a los familiares, pues implicaría la formación de una regla general de falta de capacidad delictiva por una relación de parentesco. Tal regla es inadmisible, así como es inadmisible fijar etiquetas generales respecto de ciertas actividades que, prima facie se deberían calificar como ausentes de responsabilidad penal, como el hecho que quienes realizan actos de comercio [como el vendedor de cuchillos], transporte [el caso del taxista], profesión [el caso del dentista que atiende a los terroristas], función [los jueces que condenan al líder del grupo terrorista], etcétera, no podrían responder como intervinientes en un delito. Un rechazo universal en este extremo es insostenible.

Ello, en atención a que cualquier actividad puede ser instrumentalizada y dirigida al favorecimiento delictivo, por lo que una cláusula de liberación general no es atendible de acuerdo al particularismo jurídico. Luego, el caso concreto enseñará si una conducta se manifiesta como el ejercicio legítimo de actos jurídicos reconocidos por el derecho o, sólo los utiliza como una máscara para escudarse detrás de ella. La función del operador jurídico es encontrar tal diferenciación.

Siguiendo tal línea de argumentación, surge otra cuestión ¿qué sucede con los actos típicos desde la fórmula legislativa pero que se enmarcan dentro de un acto jurídico inicialmente permitido? Aquí pueden verificarse varios matices que permiten discernir gradualmente supuestos de responsabilidad. Por ejemplo, el arrendamiento es un contrato nominado desde el código civil, pero quien arrienda un inmueble para su utilización como laboratorio de drogas ilegales, al parecer se encuentra en el umbral de un favorecimiento típico.

Especial atención merecen los tipos penales de aislamiento como lo es el lavado de activos, cuya variada y múltiple tipificación intenta evitar cualquier comportamiento de disfrute de ganancias ilícitas y consecuente contaminación de un sistema económico legitimado y reconocido por el ordenamiento jurídico.

En efecto, el decreto legislativo 1106 modificado por el decreto legislativo 1249, contiene al menos quince formas de comportamientos que exigen consecuencias jurídicas penales, como los actos de convertir, transferir, adquirir, utilizar, poseer, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar, mantener en poder, transportar, trasladar, hacer ingresar al país y hacer salir del país activos cuyo origen ilícito se conoce o se debe presumir. Ello, al margen de los delitos de omisión de comunicación de operaciones sospechosas (art. 5) y el de rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información (art. 6), regulados en el mismo decreto.

Como se puede advertir, tales acciones de lavado, pueden encontrarse fácilmente imbricadas con actos jurídicos reconocidos por el derecho; sin embargo, no por ello, merecen un juicio automático de atipicidad. Si la conducta realiza el verbo rector del tipo legal y no se aprecia en el caso específico un supuesto de error o desconocimiento, entonces no se encuentra causa legítima alguna para excluir la tipicidad de la conducta.

La cantidad de dominio y el contexto de favorecimiento, puede constituirse en criterios de instrumentalización del rol. Por ejemplo, si bien el taxista puede invocar la realización de un rol únicamente, en un caso donde desconoce el transporte de droga de un pasajero eventual y anónimo, resulta dudoso que pueda hacer lo mismo, en un caso de transporte de pasajeros en donde dos de ellos, ejercen violencia contra un tercero y bajo amenaza lo obligan durante el recorrido a brindar información sobre movimientos bancarios. Al parecer el primer caso, se diferencia de forma cualitativa del segundo. Luego, el análisis de tipicidad será también distinto, para verificar si estamos ante un caso de favorecimiento a un delito de robo agravado o concurre alguna causa de justificación o exculpación.

Con lo anotado, podemos concluir [al menos hasta ahora] con los tres votos concurrentes, que la sola relación de dependencia familiar, no se constituye en un supuesto de exclusión de tipicidad, invocando una conducta neutral o inocua, pues no se juzga evidentemente la relación de dependencia, sino las acciones practicadas en libertad por personas responsables y con inteligencia común, que realizan alguna de las conductas tipificadas como disvaliosas en una ley escrita y previamente establecida.

En tal sentido, no resultaría razonable diferenciar actos de apertura de depósito de dinero y transferencia de vehículos realizados por familiares [como se atribuye en el presente caso], respecto de los mismos actos, pero ahora atribuidos a terceros ajenos a la relación parental y, a partir de ello adjudicarle al primer caso, un contenido de neutralidad que le debe ser ajeno al derecho penal.

Ello implicaría crear espacios de neutralidad sin ningún criterio dogmático explicativo de la teoría del delito y, como lo sostienen los jueces en esta primera posición, se abriría una puerta inadmisible a la impunidad. En efecto, la tesis que se forjaría con tales razonamientos, sería la de otorgar licencia a parientes dependientes para realizar actos típicos de lavado. Sin embargo, tal posición va contra la propia política [por demás agresiva] de aislamiento de la que parte el Estado para evitar la circulación de activos maculados, política que, por cierto, se guía por los tratados internacionales ratificados por el Perú, referido también en la posición judicial citada.

Sin embargo, como se indicó en la presentación del caso, el voto no fue unánime y se presentó otra posición sobre el mismo objeto de discusión. En cuanto a los votos de los jueces supremos Villa Stein y Pariona Pastrana, que se refieren al objeto de estudio, se anota lo siguiente:

«…si bien se advierte una imputación precisa elaborada por la Fiscalía, no obstante ello, siguiendo su propio razonamiento, conlleva a inferir que éstas imputadas son ajenas a tal conducta, por dos motivos sustanciales.

En principio, no existe ninguna prueba que haga concluir una conducta dolosa de parte de ellas, dicho en otros términos, una acción o intención de lavar activos o de esconder o legitimar el dinero entregado por su padre.

En segundo lugar, otra situación determinante para arribar a la absolución de las encausadas, es que su intervención en estos hechos ha sido como familiares dependientes, subsistiendo elementos de prueba suficientes que han sido esbozados por la propia Fiscalía y que conlleva a colegir tal conclusión…

…la realización de una conducta que encaja en el tenor literal del tipo penal no es suficiente para la configuración objetiva del delito de lavado de activos. La determinación de la realización del tipo objetivo no se reduce a constatar una exteriorización de la voluntad del autor conforme al verbo típico, sino que resulta necesario imputar objetivamente la realización del verbo típico al autor en base a criterios jurídico-penales.

Así pues, la prohibición de regreso es una institución dogmática plenamente útil para evaluar la tipicidad de los aportes de las procesadas en un proceso que efectivamente apunte a legitimar capitales de procedencia delictiva. En tal sentido, una conducta que ha contribuido causalmente a un acto de colocación, ensombrecimiento o reintegración de capitales de origen delictivo no podrá ser considerada típica, si se trata de una conducta neutral a la que no cabe imputar objetivamente el sentido objetivo de ser un acto de lavado de activos, toda vez, que la función de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación de ese patrimonio de origen ilegal; de ahí, que el familiar dependiente o en su caso, el médico, empleado doméstico, abogado, que se relaciona con el titular de activos ilícitos, en ese espacio específico y neutral, propio de su actividad, no actúa premunido de esa finalidad, ni proveen a aquél de esa consolidación lucrativa, pues su accionar carece de tipicidad, porque no es un acto de colocación, transformación y ocultamiento en los términos y alcances al ciclo de lavado de activos.

En el caso de autos, existe prueba más que suficiente, que conlleva a determinar que las acusadas eran personas dependientes de su padre, el Magistrado José Fernando Soberón Ricard, conforme lo ha reconocido expresamente la propia Fiscalía en su teoría del caso, por tanto, las intervención de las procesadas Mirella y Melissa Soberón Alayza no tenía como función la de unas lavadoras de activos, tampoco su intención era la de asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios, por existir únicamente una relación de dependencia entre padre e hijas…»

Esta posición, comienza por delimitar que la sola contribución causal no es suficiente para determinar responsabilidad, sino que es necesario un juicio de imputación, argumento que compartimos y convenimos de forma expresa. Se afirma, después, que el familiar dependiente no actúa con la finalidad de buscar la consolidación lucrativa del patrimonio de origen ilegal. Las acusadas habrían actuado entonces en un espacio neutral, como dependientes de su padre, el magistrado Soberón, siendo que su relación con el titular de los activos ilícitos, no implica responsabilidad por el delito de lavado de activos.

Sin embargo, en la primera premisa, al parecer se incurre en una falacia de generalización precipitada. De verdad ¿podemos afirmar como regla que un familiar dependiente no busca la consolidación lucrativa del patrimonio de propiedad de quien depende? Incluso, acaso no es una forma de consolidación patrimonial, el hecho de buscar un status económico importante que se extienda a los hijos de quien dirige un negocio ilícito, por ejemplo.

En el presente caso, la imputación que se atribuye al señor Soberón, consiste en que habría obtenido ganancias ilícitas que, después fueron convertidas a depósitos bancarios y vehículos por parte de sus hijas. Luego, tal forma de brindar estabilidad económica a parte de su familia, debe implicar una forma de consolidación patrimonial.

Podemos imaginar otro caso, en el que los hijos de un lavador realizan actos de transferencia de bienes, para después invertir en acciones de la empresa del padre ¿Acaso no buscan con ello la consolidación del negocio? Entonces ¿no resulta posible que dependientes se inmiscuyan en un negocio familiar clandestino para hacerlo más próspero? Luego, la regla establecida en esta posición, no encuentra justificación de generalidad.

De otro lado, el delito de lavado de activos, tampoco requiere completar un circuito desde su definición criminológica de colocación, ensombrecimiento e integración, sino que cada uno de los actos tipificados en los artículos 1, 2 y 3 del decreto legislativo 1106, configuran a su vez, un delito independiente.

Por ejemplo, un acto de conversión de activos [como la adquisición de vehículos], cuyo origen ilícito se conoce y con la finalidad de evitar la identificación de su origen, constituye ya un delito de lavado, de acuerdo al artículo 1 del citado decreto. En tal sentido, el objeto procesal se enmarca en establecer la concurrencia de tales elementos objetivos y en su caso, la exigencia del elemento de tendencia interna trascendente, referida a la finalidad ocultar el origen ilícito de los activos.

Al parecer, la segunda posición de los jueces, tampoco se limitó a fijar las actividades de los familiares dependientes en un escenario neutral, sino que se recurrió además a cuestiones probatorias respecto de la acreditación de la finalidad del lavado. En tal sentido, señalan los votos concurrentes que «…no existe ninguna prueba que haga concluir una conducta dolosa de parte de ellas, dicho en otros términos, una acción o intención de lavar activos o de esconder o legitimar el dinero entregado por su padre…».

Aquí se advierte otra vez, un recurso ya utilizado de forma reiterada por la Corte, en el sentido de desviar su atención hacia cuestiones probatorias para dar mayor fuerza a los argumentos que sostienen la decisión. Si bien dicho recurso, puede tener un efecto persuasivo para apoyar la solución adoptada, sin embargo, acarrea un efecto perjudicial, en el sentido de dejar muchas veces en penumbra la posición de la Corte respecto de una determinada institución dogmática, en este caso, la prohibición de regreso.

En efecto, si bien no se advierte ninguna anomalía en el proceso de motivación judicial, el hecho de recurrir a argumentos de orden sustantivo y procesal de forma conjunta para decidir un caso concreto; ello al parecer libera a la Corte para intentar tomar posición respecto de algunos aspectos dogmáticos de imputación, por ejemplo, la importancia o no del conocimiento en supuestos de conductas neutrales.

Frente a los votos discordantes anotados, el juez supremo Sequeiros Vargas tomó posición en lo que atañe al objeto de estudio, apuntando lo siguiente:

«…en los delitos de lavado de activos de ningún modo la condición de familiar dependiente de una persona con respecto al sujeto interviniente en el delito fuente, es patente de corso o excluye, sin más, que aquella pueda incurrir en la comisión de alguna modalidad del referido ilícito penal a título de autoría o participación. Si de las actuaciones probatorias se determina fehacientemente que el familiar dependiente en un momento determinado tomó la decisión consciente y voluntaria de convertir dinero perteneciente al pariente del que depende, a pesar de conocer la procedencia ilícita del dinero o de resultarle presumible la misma, con la finalidad de que dicho origen no sea identificado; el familiar dependiente habrá incurrido en la comisión del delito de lavado de activos en la modalidad de conversión. Ahora bien, si lo que se llega a determinar es que el familiar dependiente le era posible la mera sospecha o duda respecto a la licitud del dinero, llegándose a representar que, al convertir dicho dinero sin cumplir con su deber objetivo de verificar o asegurarse de que el mismo sea de origen lícito, obstaculizaría la identificación de dicho origen; si el agente, en tales circunstancias, opta por convertir el dinero confiando en que no iba a producirse dicho resultado en la medida en que el pariente del que depende no le había generado, con anterioridad al hecho, duda alguna con respecto a su accionar. En dicho segundo escenario, solo se podrá afirmar que el agente ha actuado con culpa consciente, siendo atípica su conducta en la medida en que nuestra legislación penal no prevé el delito de lavado de activos en la modalidad culposa…»

El Juez Sequeiros, si bien no comparte ninguna postura de prohibición de regreso por la condición de dependiente familiar, y en tal sentido comparte la posición de la [hasta ahora] mayoría, no obstante, finalmente se inclina por denegar la petición de nulidad de la sentencia, conforme a la minoría, ello en atención a valoraciones probatorias y no a criterios de imputación objetiva.

Sin embargo, la posición en este caso, resulta clara y contundente al afirmar que en modo alguno la condición de «familiar dependiente» excluye la imputación objetiva de una conducta de lavado de activos, de tal manera que, si las pruebas disponibles demuestran una acción de conversión libre y con conocimiento del origen ilícito de los activos, tendrá que afirmarse responsabilidad penal.

Sin duda una interpretación razonable conforme al sentido del tipo penal, ya que como se explicó supra, afirmar prima facie que el ejercicio de determinado rol, no puede generar responsabilidad por constituir una conducta neutra, inocua o estereotipada, solo revela un argumento sesgado e incompleto.

En principio, porque ya no se puede considerar una conducta neutral, a la realización o el favorecimiento a la realización de un comportamiento recogido por el legislador como delictivo. Al menos hay que tener en cuenta las variables que se presentan en cada caso concreto. En segundo lugar, por cuanto el rol mismo puede ser instrumentalizable y utilizado por el sujeto actuante, incluso de forma preordenada, para la comisión delictiva. No existe aquí justificación para continuar con una idea de no responsabilidad.

Si bien, la prohibición de regreso se constituye en un filtro de imputación, que debería permitir dotar de criterios objetivos a las formas de actuación conjunta, en las que uno de los sujetos realice un comportamiento en principio conforme a derecho, también es cierto, que deben asignarse parámetros delimitantes a tales criterios, a fin de no extender la intervención delictiva a cualquier acto causal o al aprovechamiento de una conducta permitida, por un programa criminal de terceros.

Sin embargo, el presentar un formato de generalizaciones sobre comportamientos conforme al rol, que dejen de lado la validación sobre la contribución en cada caso, no ayuda a forjar dicha empresa. Solo nos muestra razonamientos escasamente persuasivos y débilmente sostenibles, como los anotados en la segunda posición del caso en estudio.

Finalmente, el voto en discordia del juez Calderón Castillo, en lo que corresponde a la doctrina objeto del presente trabajo, anota lo siguiente:

«…cabe destacar que este Tribunal Supremo ya ha señalado, en cuanto a la naturaleza jurídica, configuración típica de este delito, y a la finalidad que guía al lavador de activos, que la función de éste es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que los familiares dependientes, así como aquellos profesionales o personas que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en ese espacio específico y neutral, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación lucrativa…»

El Juez alude al Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116, emitido en el marco del VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, el 16 de noviembre de 2010, que en su fundamento jurídico 26, señala:

«…Sobre la base de los correctos enfoques reseñados de la doctrina nacional y extranjera es pertinente, además, tener en cuenta las siguientes consideraciones, relacionadas con el rol y la finalidad que guían el accionar de un lavador de activos y que no se reproducen en el quehacer de los que practican o ejercen negocios standard o conductas neutras. En efecto, la función de un lavador de activos es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de una consolidación aparente o fáctica de ese patrimonio de origen o componentes ilegales. De allí que el abogado, el médico, los familiares dependientes, los empleados domésticos, los proveedores cotidianos, etc., que se relacionan con el titular de activos ilícitos originales o reciclados, en ese espacio específico y neutral, propio de sus negocios standard, no actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no son actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y alcances que corresponden al ciclo del lavado de activos. Pero, además, no existe, frente a tales conductas, una necesidad de pena, ni hay riesgos de debilitamiento de la prevención general, ni mucho menos el agente expresa en su conducta requerimientos de prevención especial. En la doctrina una interpretación similar es también recogida y expuesta con precisión del modo siguiente por RAGUÉS i VALLÉS: “El fundamento expuesto de la punición del lavado de activos debe emplearse ahora como herramienta teórica para decidir en qué casos está legitimado el castigo de una conducta subsumible formalmente en el tipo de tal infracción y, de forma más concreta, para resolver si la realización de negocios standard a sabiendas del origen delictivo de la contraprestación económica puede integrar el tipo de este delito. Trasladando a este ámbito la lógica que subyace a dicho fundamento se obtiene un criterio delimitador que dice así: sólo está justificado que una conducta se castigue como constitutiva de lavado si, para un potencial infractor, la posibilidad de contar con ella ex post puede valorarse como un incentivo para realizar de forma relevante la capacidad disuasoria de la pena prevista para dicho delito” [Cfr. Ramón Ragués i Vallés. Lavado de Activos y Negocios Standard. Ob. Cit., p. 647]»

Es evidente que el citado acuerdo, clasifica en forma general como conductas neutrales, a las actividades realizadas en el marco de un oficio, profesión, empleo, o respecto de las relaciones familiares y laborales, vinculados con el titular de los activos de origen ilícito. Sin embargo, ello no puede tomarse como un criterio general sin ninguna discriminación en los casos en los que dichas actividades son instrumentalizadas a favor de un programa delictivo o, a fortiori, las conductas por sí, realizadoras de comportamientos típicos.

Aquí debe jugar un papel importante el conocimiento, como elección en libertad para la realización de determinadas actividades por quien, en principio sólo estaría desarrollando un rol social conforme a derecho. Atender a criterios de conocimiento, no es un retroceso a una teoría funcional. En realidad, las teorías de la imputación objetiva jamás se apartaron del conocimiento como criterio corrector, ni le retiraron relevancia.

La cuestión más bien radica en determinar en qué casos el solo conocimiento es irrelevante para afirmar imputación y en qué casos manifiesta un favorecimiento delictivo, conforme al sentido del tipo penal. Por ejemplo, en el caso de los magistrados y el terrorista, citado por Polaino[1], imaginado para afirmar que el cumplimiento de un rol no puede generar responsabilidad, se tiene que, el conocimiento de los magistrados sobre la posible muerte de un ministro de Estado, en caso emitan una sentencia condenatoria, no puede construir imputación desde el radio de acción del tipo legal, si efectivamente decidieran en el sentido no deseado por el grupo terrorista.

Sin embargo, en dicho caso se puede apreciar rápidamente la existencia de un deber de decidir con justicia, que no puede ser desplazado por una conducta ilegal como es una amenaza terrorista. En atención a ello, más allá del conocimiento, los criterios en juego se traducen más bien en el riesgo de capitulación de un sistema de justicia, a voluntad de particulares intereses y a partir de medios no reconocidos y reprobables.

Lo que se castiga es la voluntad de favorecer un plan delictivo, a partir de la instrumentalización o no de un rol. De acuerdo a ello, podemos anotar que cualquier acto de coacción relevante, impedirá la configuración de un comportamiento reprochable, pues el sujeto responde por un comportamiento evitable y no por uno impuesto. Ello, en atención al principio de autodeterminación sostenido en la libertad de la persona.


[1] POLAINO-ORTS Miguel. Funcionalismo penal y autodeterminación personal. Editorial Flores, 2013, p. 121.

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