El pasado 16 de febrero se dio a conocer la sentencia del Juzgado Penal Colegiado de Ayacucho, que absuelve a Adriano Pozo de la condena de 19 años que planteó la fiscalía por los delitos de tentativa de feminicidio y de violación sexual. Los votos de los magistrados de la Corte Superior de Ayacucho, Rubén Pantaleón Zegarra Huayhua y Karina Vargas Béjar, bastaron para desmontar la calificación fiscal y actuar desde una perspectiva –como señalan varios entendidos– estrictamente legalista.
Sin embargo, a contracorriente (y aunque con fundamentos discutibles), el magistrado Alfredo Barrientos Espillco emitió un voto en discordia planteando que la pena que se ajustaba al daño jurídico causado debía ser de cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva y una reparación civil de treinta mil soles. Entre los principales argumentos encontramos una constante remisión a disposiciones de organismos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) y la Convención de Belém do Pará (1995).
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Pese a la discrepancia que sostiene con sus dos colegas que votaron por la absolución, el voto del magistrado Barrientos no estuvo exento de la crítica al Ministerio Público (que acompañó al voto mayoritario). Citando el artículo 159 de la Constitución, señala que esta prescribe la obligación del Ministerio Público de conducir desde el inicio de la investigación del delito, así como ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. Esta exigencia
constitucional, plantea Barrientos: «como es evidente, ha de ser realizada con la debida diligencia y responsabilidad».
La falta de motivación, siguiendo el texto discrepante, se presenta cuando existe
incoherencia narrativa. que a la postre se presenta como un discurso absolutamente
confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya
la decisión [o pretensión]. Se trata de identificar el ámbito constitucional de la debida
motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida; sea
desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
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Así, para Barrientos, encontramos una completa falta de cohesión entre los elementos de la imputación fáctica de la acusación. Se señala en el expediente que, dentro de la habitación, el acusado intentó coger del cuello a la agraviada para provocarle la muerte; pero al mismo tiempo, que intentó violentarla sexualmente. Más allá que las pesquisas concluyeron que no existió un intento de asfixia, lo alarmante del dictamen fiscal es la ingenuidad con que se viola el principio de no contradicción. Barrientos lo grafica así:
No se comprende la tesis de la fiscalía, o bien el tomar del cuello es para violar sexualmente o bien es para victimar a la agraviada. No podría ser ambos a la vez, por lo que no habría concurso real de delitos. Por ello, el magistrado sentencia:
[L]os representantes del Ministerio Público no han actuado con diligencia y responsabilidad en el presente caso; por lo que las consecuencias que derivan de actuaciones defectuosas, poco diligentes, es atribuible a la parte acusadora (Ministerio Público), a quien corresponde en exclusividad el sustento fáctico de la acusación.
Sin embargo, pese a la incoherencia narrativa que advierte, Barrientos sí cree que es plausible pensar que en el caso hubo una tentativa de violación por parte de Adriano Pozo contra Arlette Contreras, y en ese sentido arguye, citando a la sentencia en el caso Fernández Ortega y otros vs. México de la Corte IDH:
Sin embargo, el uso de la fuerza no puede considerarse un elemento
imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas, así como
tampoco debe exigirse prueba de la existencia de resistencia física a la misma,
sino que es suficiente con que haya elementos coercitivos en la conducta.
Es por ello que Barrientos sostiene que es posible la tentativa, ya que los medios por los que el agente puede crear un riesgo jurídicamente desaprobado pueden ser, o la violencia o la amenaza. Y en este caso, la amenaza ha sido comprobada, pues el acusado, en su actuación, se negó a reconocer la vigencia del derecho a la libertad sexual. El magistrado plantea esta teoría a partir de ciertos elementos de convicción, que comentaremos más adelante.
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En cuanto a la acusación de feminicidio en grado de tentativa, Barrientos cree en la veracidad del certificado médico legal al que la agraviada fue sometida el mismo día de los hechos. En este, se concluye que las lesiones presentes en la región del cuello fueron muy leves, y desaparecieron a los dos días; por lo que no pudieron ser de naturaleza mortal. En esa línea, descarta el juez que se haya puesto en peligro la vida de la agraviada, por lo que no se configuró el delito mencionado.
El problema que encontramos en el texto suscrito por el magistrado Barrientos, se presenta cuando toca el apartado de las declaraciones. Es incuestionable la credibilidad que le da a la versión de la agraviada. Si bien ella posee un testimonio valioso para el caso, no se puede dejar de señalar ciertas contradicciones en las que incurrió durante el juicio. Por ejemplo, negar haber tenido encuentros con Adriano Pozo en el hotel donde ocurrieron las agresiones (el registro de visitas desmentiría su declaración). Por otro lado, el médico psiquiatra le diagnosticó un trastorno histriónico. De igual forma, eso no implica que toda su versión sea falsa. De hecho, la violencia de género está tan generalizada que no se debe presumir tan fácilmente la inexactitud del testimonio que aporta Arlette Contreras:
(vi) el acusado se abalanzó tirando sobre la cama, intentó sacarle la ropa, le decía que quería tener intimidad, quería hacer el amor, a lo que respondió que no quería estar con él, que la dejara, que quería irse; es ahí, el acusado reaccionó lastimándola, se sentó en su encima agarrando las manos, forcejearon sobre la cama hasta caerse al piso, donde llegó a golpearse con la cómoda que estaba al lado de la cama, el acusado empezó a decirle ‘si no es por las buenas es por las malas, te voy a violar, quiero hacer el amor’ y cuando se oponía le dijo ‘te voy a matar’, le agarró del cuello con sus dos manos, al mismo tiempo decía ‘prefiero verte muerta antes de que me dejes’; ante esta circunstancia pidió auxilio y cuando el acusado entró al baño a miccionar aprovechó para levantarse y salir corriendo hacia abajo, y el acusado le perseguía corriendo detrás, posteriormente fue reducido por personal del hotel.
Esto considerando que la agraviada tenía una relación sentimental con su agresor, por lo que no tenía razones objetivas para actuar por venganza. También encontramos una contradicción en la declaración de Adriano Pozo durante el juicio oral, como apunta correctamente el magistrado Barrientos. El agresor señaló que se había desnudado con el fin de bañarse, y que dejó abierta la ducha de la habitación. Esta versión de los hechos, además que no se pudo comprobar, se vio menoscabada ante las declaraciones del cuartelero del hotel y el administrador, quienes señalaron que la ducha no estaba abierta.
Sumado a ello, el magistrado menciona algo que es absolutamente cierto y que nadie ha tenido la delicadeza de resaltar convenientemente: la versión de los peritos que refirieron en juicio oral señalando que las personas que padecen borderline (trastorno límite de la personalidad) no violan o matan a la persona que quiere, no tiene ningún sustento.
Sin embargo, reconoce que esta declaración de la agraviada, carece de corroboración:
[…] empecé a perder la voz tanto hasta que ya no tenía la voz, porque según yo gritaba pero ya no se escuchaba mi voz y mis pies y mis manos empezaron a moverse muy rápido, como cuando, no sé, yo he visto cuando le matan a las gallinas y le cortan el cuello en algún momento todos sus nervios y todo su cuerpo responde, igual mis pies y mis manos empezaron a moverse involuntariamente muy rápido, tanto que ya no movía absolutamente nada de mi cuerpo ya no tenía la voz, el único dejé de escuchar el zumbido de mis oídos se fue apagando poco a poco ya no escuchaba absolutamente nada el único que tenía única señal de signo vital es mi vista, o sea lo que yo veía atacándome y la última imagen que vi fue de derecha a izquierda, Adriano atacándome en esa habitación pidiendo auxilio según yo porque no tenía voz y yo me creí muerta me despedí mentalmente de mi familia de mi vida de mis sueños, yo me creí muerta […].
Acertadamente también argumenta, que aunque no se configure el delito de feminicidio ni su tentativa, los jueces tienen la facultad constitucional de variar la formulación jurídica hecha por el representante del Ministerio Público durante la formulación de la acusación, así como también lo señala el artículo 374 del Código Procesal Penal del 2004 (esto no está presente en el texto); puesto que corresponde a ellos efectuar el juicio de tipicidad correspondiente «con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley».
Pese a esto, ninguno de los jueces variaron la formulación jurídica de un modo más certero, ni ante la evidencia de las agresiones que sufrió Arlette Contreras, que si bien, probablemente, no sufrió un intento de asesinato; sí existió un ensañamiento que pudo provocarle graves secuelas físicas. Aunque es obvio que esto es, más bien, obligación del Ministerio Público; el Tribunal Constitucional ha señalado que el juez está facultado para realizar el control de la aplicación de la ley penal en la sentencia del expediente 4552-2013. Como colofón, el magistrado Barrientos planteó una condena de cuatro años de prisión efectiva por el delito de violación sexual en su grado de tentativa y una reparación civil de treinta mil soles en favor de la víctima
