Estimados lectores, compartimos un fragmento del artículo «La carga de la prueba y el deber de motivar, una crítica al criterio del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública», cuyo autor es Irving Daniel Chávez Guevara.
Este artículo fue publicado en el cuarto número de la revista LP Derecho (pp. 90-117).
Resumen: El presente artículo se centra en emitir una crítica propositiva de uno de los criterios del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, órgano resolutivo de segunda instancia encargado de resolver recursos de apelación, consistente en considerar a la primera instancia administrativa del procedimiento como parte contendiente que tiene la obligación de probar la naturaleza reservada de la información ante una denegatoria. En tal sentido, se analiza la naturaleza del procedimiento administrativo de acceso a la información pública, evaluando los sujetos partes y sus legitimidades, efectuando una diferencia entre la facultad de probar y el deber de motivar. Asimismo, se pretende asignar los roles correspondientes en el procedimiento tanto al administrado solicitante como a las instancias decisoras; de esta manera, se pretende demostrar que, al amparo de la teoría general del proceso y la naturaleza del procedimiento administrativo general, la postura del aludido Tribunal debe cambiar.
Palabras clave: Derecho de acceso a la información pública, carga de la prueba, deber de motivar.
Introducción
El ejercicio del derecho de acceso a la información pública, a través de la fiscalización ciudadana del actuar de la administración pública, se ha convertido en una verdadera herramienta de lucha contra la corrupción. Es de público conocimiento que las entidades públicas se han caracterizado, desde los inicios de nuestra vida republicana, como entes sumamente herméticos en cuanto a su actividad y el manejo de la cosa pública. Así, por ejemplo, ha sido (y es) muy difícil develar y demostrar el uso correcto del gasto público, lo que dejan entrever presuntos actos de corrupción cada vez que las entidades se niegan a entregar dicha información.
Frente a ello, el derecho evocado ha permitido que cualquier ciudadano pueda fiscalizar la cosa pública de dos maneras: 1) a través de la transparencia activa, esto es, mediante la revisión de la información que las entidades públicas ponen a disposición de la ciudadanía en sus Portales de Transparencia Estándar (PTE); y 2) a través de la transparencia pasiva, es decir, mediante el procedimiento administrativo de requerimiento de información ante las entidades de la administración pública al amparo de lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por el Decreto Supremo 021-2019-JUS (en adelante, Ley de Transparencia) y la normativa conexa.
En suma, asiste a la ciudadanía el derecho de tomar conocimiento del actuar del Estado revisando y requiriendo información pública generada o poseída por sus entidades con propósitos de fiscalización. Sin embargo, si bien el ciudadano puede acceder a información pública a través de la transparencia pasiva, la condición para su entrega es que la información sea pública y no se encuentre inmersa en alguna causal de excepción, en cuyo caso y previa evaluación la entidad pública deberá negar su acceso mediante una respuesta debidamente motivada.
Es necesario advertir que, hasta antes del 7 de enero de 2017, el procedimiento que materializa la transparencia pasiva se vio seriamente cuestionado en cuanto a su eficacia, debido a que se ejecutaba como un procedimiento administrativo común. Este, en efecto, se iniciaba mediante una solicitud de información presentada por un ciudadano ante una entidad pública, en calidad de primera instancia, solicitud que generaba una respuesta a menudo negativa o desfavorable al administrado. En buena cuenta, se negaba la información sin mayor explicación. La aludida respuesta podía ser recurrida ante la segunda instancia, que también se encontraba dentro de la entidad. En este contexto, resultaba un inconveniente el que la propia entidad que negaba la información (en ocasiones de manera correcta y en otras no) reevaluase la respuesta en mérito de un eventual recurso de apelación interpuesto por el administrado.
Avizorando tal panorama, el 7 de enero de 2017 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1353, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, fortalece el régimen de protección de datos personales y la regulación de la gestión de intereses. Se trata de una norma de suma importancia, visto que, a través de sus artículos 6 y 7, crea el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, TTAIP), un órgano resolutivo adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que constituye la última instancia administrativa en la materia, «pensado para eliminar los problemas relacionados con la falta de una autoridad que resuelva, bajo criterios unificados» los recursos de apelación. De esta forma, se colocó a la segunda instancia administrativa fuera de las entidades que denegaban información.
Siendo una dependencia adscrita a un ministerio y sin vínculo alguno con las demás entidades del Estado que ponga en tela de juicio su imparcialidad, el TTAIP se ha convertido en un órgano que resuelve recursos de apelación desde una posición independiente, imparcial y autónoma en la evaluación de las controversias relacionadas con el derecho de acceso a la información pública. Lo demuestran las cifras puestas a disposición del público en su última memoria institucional, a través de la cual se advierte que, de un universo de 2906 resoluciones de fondo emitidas en el año 2021, en 1813 casos se declararon fundados los recursos de apelación, mientras que en 213 casos se declararon fundados en parte los demás recursos. Ello implica que en un 70 % de los procedimientos de acceso a la información pública, las solicitudes habían ido atendidas de forma incorrecta por las entidades de la administración pública.
No obstante, y pese a las bondades y relevancia descritas previamente, la existencia del TTAIP ha impuesto nuevos retos en la construcción de un procedimiento en el que se valoran derechos fundamentales y se redefine la vía administrativa, debido a la no vinculación de la primera y segunda instancia del procedimiento. En particular, han surgido inconvenientes al momento de adoptar criterios y resolver los recursos de apelación. Precisamente un criterio llama nuestra atención: que se considerare que, para denegar la entrega de la información, solo las entidades de la administración pública, en calidad de primera instancia administrativa, tienen la obligación de probar al administrado y ante el propio TTAIP que la información requerida se encuentra inmersa en las causales de excepción de la Ley de Transparencia.
De esta manera, cada vez que el TTAIP evalúa un recurso de apelación, parte de la premisa de que toda información en manos de las entidades del Estado se presume de naturaleza pública, y «en caso dicha información corresponda a un supuesto de excepción previsto en los artículos 15 a 17 de la Ley de Transparencia, constituye deber de las entidades acreditar dicha condición, debido a que poseen la carga de la prueba». Sin embargo, en el supuesto de que la entidad cuya respuesta haya sido apelada no cumpla con su carga de probar dichos extremos, corresponderá que la entidad proceda a entregar la información en la medida que «no se ha desvirtuado el principio de publicidad sobre la información requerida».
Dicho criterio no es del todo acertado, en la medida que, si bien debe otorgarse una respuesta debidamente motivada al administrado, al considerar que solamente a la primera instancia administrativa le corresponde probar o acreditar la naturaleza de la información requerida para entregarla o negarla, se desconoce la diferencia entre probar y motivar; se desconoce la calidad de órgano decisor que ostentan tanto la primera como la segunda instancia administrativa; se persiste en el error de interpretación generalizado al considerar al instituto de la carga de la prueba como aquella regla que importa el deber de probar de las partes en un procedimiento, lo que conlleva a considerar a la primera instancia administrativa como parte contendiente ante segunda instancia administrativa y no como un órgano decisor en el procedimiento.
A este respecto se esboza una cruda realidad, al comprobar que «si se hace un recorrido por la historia del derecho peruano, quizá lo menos estudiado desde el punto de vista científico ha sido el derecho administrativo». Esta realidad ha determinado que, al momento de formular pretensiones y resolver recursos de apelación, extraigamos experiencias, conocimientos previos y mandatos de tribunales judiciales y constitucionales para aplicarlos al procedimiento administrativo sin medir las dimensiones de sus respectivas naturalezas.
En el presente artículo no solo se formula una crítica a la postura antes descrita. Si bien no podría considerarse la creación de nuevo conocimiento, se pretende afianzar la naturaleza y estructura del procedimiento administrativo general y del procedimiento de acceso a la información pública, dotando a sus figuras jurídicas de contenido esencial, todo ello desde la perspectiva de la teoría general del proceso aplicada a las peculiaridades del procedimiento administrativo general.
Bibliografía
Resolución 000812-2021-JUS/TTAIP-SEGUNDA SALA. Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Expediente 00507-2021-JUS/TTAIP. 16 de abril de 2021. https://bit.ly/3hVGuXs.
Resolución 001236-2021-JUS/TTAIP-SEGUNDA SALA. Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Expediente 00993-2021-JUS/TTAIP. 3 de junio de 2021. https://bit.ly/3GnRt5h.
Resolución 002694-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA. Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Expediente 02386-2021-JUS/TTAIP. 28 de diciembre de 2021. https://bit.ly/3WROjfs.
Resolución 002909-2021-JUS/TTAIP-SEGUNDA SALA. Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Expediente: 02627-2021-JUS/TTAIP, 30 de diciembre de 2021. https://bit.ly/3I8UoAf.
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 02833-2006-PA/TC. 28 de noviembre de 2007. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02833-2006-AA.pdf.
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 04123-2011-PA/TC. 30 de noviembre de 2011. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/04123-2011-AA.html.
Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente 08495-2006-PAITC. 7 de agosto de 2008. https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/08495-2006-AA.pdf.
