Fundamento destacado: 8. Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, se verifica que el demandante ha presentado carné de identificación con el logotipo de la demandada Repsol YPF Comercial del Perú SA (folio 28), así como carnés de capacitación expedidos por dicha empresa por los años 2006 a 2008 (folios 29 a 31). Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú SA y Servosa Cargo SAC (folios 422 a 443), en el que se precisó que “EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación”. Esto es, Servosa Gas SAC, como empresa tercerizadora, debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial del Perú SA, lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comercial del Perú SA se ha Comportado como empleador del demandante, transgrediendo la norma citada.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 03895-2016-PA/TC
En Lima, a los 20 días del mes de noviembre de 2018, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Blume Fortini, Miranda Canales, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el abocamiento de la magistrada Ledesma Narváez, aprobado en la sesión de Pleno del día 4 de abril de 2017 y el abocamiento del magistrado Ferrero Costa, aprobado en la sesión de Pleno del día 5 de setiembre de 2017.Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrado Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera y los votos singulares de los magistrados Sardón de Taboada y Ferrero Costa.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Zacarías Román Chávez contra la resolución de fojas 1874, de fecha 18 de diciembre de 2015, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo Contra Repsol YPF Comercial del Perú SA, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que fue objeto y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo de chofer operador de cisternas de GLP a granel. Refiere que, si bien celebró sucesivos contratos con empresas tercerizadoras de servicios, en los hechos realizó labores de naturaleza permanente y bajo entera subordinación del personal de la empresa demandada, con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de 4 años; no obstante, con fecha 24 de setiembre de 2009, se le impidió el ingreso a su centro de trabajo, manifestándosele que no trabajaba para ella. Agrega que, conforme a lo señalado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, se produjo la desnaturalización de la tercerización y se ordenó la inclusión de todos los trabajadores a la planilla de la sociedad emplazada, pero ello no se ha cumplido, vulnerándose su derecho al trabajo por ser despedido de modo incausado.
La apoderada de la empresa demandada Repsol YPF Comercial del Perú SA, con fecha 11 de noviembre de 2009, deduce las excepciones de litispendencia y de falta de legitimidad para obrar del demandado, formula denuncia civil a efectos de que Addeco Perú SA, Servosa Cargo SAC y Servosa Gas SAC sean incorporadas al proceso de amparo. Asimismo, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, por cuanto el demandante mantenía vínculo laboral con diferentes empresas, siendo su último empleador la empresa Servosa Gas SAC, que le brinda servicios tercerizados a través de la celebración del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel; por lo que el personal dispuesto por Servosa Gas SAC para la ejecución de dicho servicio, entre los que se encuentra incluido el demandante, no tiene vínculo con su representada. Agrega que, en el presente caso, no se está frente a un despido incausado, fraudulento o nulo, sino frente a un despido por la comisión de falta grave, efectuado por la empresa Servosa Gas SAC en contra del actor.
El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de julio de 2014, declaró infundadas la excepción propuesta; y con fecha 11 de agosto de 2014, declaró fundada la demanda, por estimar que se ha probado la desnaturalización del contrato de tercerización de prestación de servicios celebrado por la demandada, por lo que entre el recurrente y la demandada existe una relación laboral sujeta a plazo indeterminado, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 728, lo que supone que el empleador solo podía poner fin a dicha relación invocando una causa justa prevista por la ley, lo cual no ha ocurrido. Consecuentemente, considera que se ha configurado un despido incausado que afecta el derecho al trabajo.
La Sala superior revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda, por considerar que no se ha desnaturalizado la tercerización celebrada entre Servosa Gas SAC y Repsol YPF Comercial del Perú SA, dado que, si bien los vehículos utilizados por el demandante no pertenecían a Servosa Cargo SAC, esta empresa cuenta con un contrato de comodato que le concede el derecho de uso de los vehículos pertenecientes a la demandada.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita su reposición en el cargo de chofer operador de cisternas de GLP a granel, pues habría sido víctima de un despedido incausado. Alega la vulneración de su derecho constitucional al trabajo.
Procedencia de la demanda
2. A la fecha de interposición de la presente demanda (7 de octubre de 2009), aún no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Callao, por lo que en el referido distrito judicial no se contaba con una vía igualmente satisfactoria, como lo es el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se hace mención en el precedente establecido en el Expediente 02383-2013-PA/TC.
3. Por ello, es que atendiendo a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido incausado, conforme lo señala en su demanda.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
4. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la persona”; mientras que su artículo 27 dispone: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
5. Con el Contrato de Transporte y Distribución de Gas Licuado de Petróleo a Granel y su adenda (folios 422 a 443 y 464, respectivamente) y con el Contrato de Cesión de Posición Contractual (folios 461 a 463), se acredita que la empresa demandada y Servasa Gas SAC celebraron un contrato con el objeto de que esta última destaque a sus trabajadores a la sociedad emplazada, y es en razón a los referidos contratos que el demandante fue destacado como chofer para prestar sus servicios dentro de las instalaciones de la sociedad demandada.
6. De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto Supremo 003-2002-TR, sobre la tercerización de servicios se establece lo siguiente:
No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.
7. Por lo tanto, debe entenderse a la tercerización como una forma de organización empresarial por la que una empresa denominada principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas denominadas tercerizadoras, para que estas lleven a cabo un servicio u obras vinculadas o integradas a aquella.
8. Por ende, la tercerización consiste en la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Sin embargo, se verifica que el demandante ha presentado carné de identificación con el logotipo de la demandada Repsol YPF Comercial del Perú SA (folio 28), así como carnés de capacitación expedidos por dicha empresa por los años 2006 a 2008 (folios 29 a 31). Además de ello, tampoco se ha observado la cláusula 5.13 del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel, celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú SA y Servosa Cargo SAC (folios 422 a 443), en el que se precisó que “EL TRANSPORTISTA deberá asegurarse que su personal reciba las capacitaciones de seguridad correspondientes requeridas para esta operación, y que se le otorgue el correspondiente carné de capacitación”. Esto es, Servosa Gas SAC, como empresa tercerizadora, debía brindar la capacitación a sus trabajadores destacados a la empresa Repsol YPF Comercial del Perú SA, lo que no ha ocurrido en autos. Es decir que Repsol YPF Comercial del Perú SA se ha Comportado como empleador del demandante, transgrediendo la norma citada.
9. Asimismo, en el caso en concreto, estando a los formatos de control en garitas tolerancia cero, se consigna al demandante como chofer del vehículo WGB-233 (folio 46), que pertenecía a la empresa demandada, conforme se advierte de la tarjeta de propiedad (folio 51) y del anexo I del contrato de transporte y distribución de gas licuado de petróleo a granel celebrado el 16 de julio de 2007 entre Repsol YPF Comercial del Perú SA y Servosa Gas SAC (folios 444 y 445).
10. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en la sentencia emitida en el Expediente 02111-2010-PA/TC, lo siguiente:
En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 4-B del Decreto Supremo 003-2002-TR, dispone que la desnaturalización de un contrato de tercerización origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implícitamente que en tales supuestos el objetivo o “justificación subyacente” a la tercerización (consistente en la generación de una mayor competitividad en el mercado a través de la descentralización productiva) no ha sido el (único) móvil de la tercerización efectuada, al haber tenido como propósito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aquélla el poder de dirección sobre los trabajadores, y la función o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de ésta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratación resulta incompatible con nuestra Constitución.
11. Por tanto, dado que se ha acreditado en autos que el demandante se encontraba bajo la subordinación de la empresa principal, al no ceñirse la tercerización laboral a lo prescrito en el artículo 4-B del Decreto Supremo 003-2002-TR; se debe concluir que la relación del recurrente con la empresa usuaria era una relación laboral directa a plazo indeterminado, y cualquier decisión de su verdadero empleador, —es decir, de la empresa usuaria—, de darla por concluida, solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos.
12. Por otro lado, respecto del argumento expuesto por la demandada en el sentido de el recurrente habría sido despedido por su “empleadora” Servosa Gas SAC por haber cometido falta grave al haber abandonado su puesto de trabajo, y no por su empresa; cabe precisar que en el presente caso se ha concluido que el vínculo laboral del recurrente se estableció con la empresa demandada, por lo que, conforme a ello y como se desprende del acta de constatación policial de fecha 25 de setiembre de 2009 (folio 4), el hecho de que la emplazada haya impedido el acceso al recurrente a su centro de trabajo configura un despido incausado.
13. Sin perjuicio de lo señalado, debe precisarse que, de los memorandos dirigidos por Servosa Gas SAC al actor (folios 264 y 266), no se advierte que este último no haya asistido a laborar, sino que se habría negado a firmar las actas de asistencia a una charla. Asimismo, en la carta de imputación de cargos y de despido (folios 274 a 281) no se señalan las fechas en las cuales el actor no habría asistido, por lo que no puede afirmarse, entonces, que tenga coincidencia con la fecha en la cual el actor dejó de prestar labores en Repsol (24 de setiembre de 2009), tal es así que en las Constataciones Policiales de fojas 179, 191 y 197 se hace referencia a que en las fechas de inspección habían trabajadores “con descanso, otros han viajado a provincias y otra parte de trabajadores que no ingresaron a laborar sin que se identifique en alguno de los supuestos al demandante.
14. Por último, resulta necesario precisar que, si bien en el proceso de amparo seguido entre Repsol YPF Comercial del Perú SA y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Expediente 02698-2012-PA/TC) se declaró la nulidad del Acta de Infracción de fecha 19 de mayo de 2008; de la Resolución Divisional 217-2009- MTPE/2/12.720, de fecha 11 de noviembre de 2009; y de la Resolución Directoral 085-2009-MTPE/2/12.7, de fecha 11 de diciembre de 2009, debe considerarse que los efectos de dicha decisión no pueden ser extensivos de manera directa al presente caso, por cuanto el demandante no fue citado en el referido proceso para poder, con posterioridad, extenderle los efectos de dicha decisión; en todo caso, al pretender extender al actor los efectos de un proceso en el cual no ha participado, se estaría incurriendo en la vulneración del debido proceso.
Lea también: ¿Cuáles son los supuestos del despido fraudulento?
15. Por lo expuesto, este Colegiado considera que en el presente caso se ha configurado un despido arbitrario, vulneratorio del derecho al trabajo del actor, reconocido en el artículo 22 de la Constitución; por lo que la demanda debe estimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que respecta a la afectación del derecho al trabajo; en consecuencia, declarar NULO el despido del que ha sido objeto el demandante.
2. ORDENAR que Repsol YPF Comercial del Perú SA reponga a don Zacarías Román Chávez como trabajador a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos y costas del proceso conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional en la etapa de ejecución.
Publíquese y notifíquese
SS.
BLUME FORTINI
MIRANDA CANALES
RAMOS NUÑEZ
LEDESMA NARVÁEZ
ESPINOSA SALDAÑA BARRERA
