Sumilla. 1. Se está ante unos actos de violencia familiar, específicamente, de violencia sexual, que causó daño psicológico a la agraviada por parte de su padre. En consecuencia, según la fecha de la declaración de la víctima (uno de octubre de dos mil diez), ésta se encontraba regulada por el TUO de la Ley 26260, Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo 006-97-JUS, de junio de mil novecientos noventa y siete, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 02-98-JUS, de veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Cabe aclarar que la nueva Ley 30364 se publicó el veintitrés de noviembre de dos mil quince (su Texto Único Ordenado de esta Ley, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se aprobó por Decreto Supremo 004-2020-MIMP, de seis de septiembre de dos mil veinte; luego, no estaba vigente cuando se realizó la actuación procesal cuestionada).
2. El artículo 6 del Reglamento del TUO de la Ley 26260 otorgó primacía en la atención de las denuncias por actos de violencia familiar al fiscal provincial de Familia y éste, cuando los actos de violencia constituyen delito, comunicará lo actuado al fiscal provincial en lo Penal, salvo los casos de flagrancia delictiva en que actuará este último Fiscal, siempre que se requiera el allanamiento del domicilio del agresor (ex artículo 8). Por ende, si en vía preliminar –o de diligencias previas– el fiscal provincial de Familia toma declaraciones, ello es parte de sus propias atribuciones legales, lo que le permitirá determinar, con mayor conocimiento de causa, si está ante un delito y la remisión de los actuados al fiscal provincial en lo Penal.
3. Es menester tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 144 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley 27337, de siete de agosto de dos mil, norma posterior al TUO de la Ley 26620. Este precepto ratifica la intervención del Fiscal de Familia en estos casos de violencia sexual y, además, en la declaración y en la emisión del mandato de evaluación clínica y psicológica de la víctima, así como que: “Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente”. A partir de la nueva legislación sobre violencia familiar es que se estableció el concurso obligatorio del abogado defensor del imputado, incluso cuando la diligencia correspondía al Ministerio Público [vid.: Resolución de Fiscalía de la Nación 3963-2016-MP–FN, de once de septiembre de dos mil dieciséis, Guía de Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el marco de la Ley 30364, Capítulo Uno, numeral siete].
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 948-2020, Cusco
PONENTE: CESAR SAN MARTÍN CASTRO
Título. Derecho de defensa. Declaración de la agraviada. Artículo 159 del CPP
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veinticinco de abril de dos mil veintidós
VISTOS; en audiencia privada: el recurso de casación, por las causales de quebrantamiento de precepto procesal y violación de la garantía de motivación, interpuesto por el señor FISCAL SUPERIOR DE SICUANI contra la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta, de treinta y uno de agosto de dos mil veinte, que revocando la sentencia de primera instancia de fojas doscientos treinta y ocho, de nueve de diciembre de dos mil diecinueve, absolvió a Alfredo Yucra Apaza de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de violación sexual de menor de edad en agravio de Y.C.M.K.; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que, según la acusación fiscal, cuando la menor agraviada Y.C.M.K. vivía en la Avenida San Felipe de la Localidad de Sicuani y tenía nueve años de edad, en el año dos mil cinco, en horas de la mañana, se quedó sola en casa con su padre, el encausado ALFREDO YUCRA APAZA le hizo sufrir el acto sexual vía vaginal luego de empujarla a la cama y despojarla de su ropa. En esa ocasión, de pronto tocaron la puerta, por lo que el acusado se vistió, se paró, ordenó que la menor haga lo propio y que no contara nada, así como que le compraría ropa.
Al día siguiente, en horas de la mañana, ambos se quedaron solos en la cama que todos compartían, ocasión en que el acusado se acercó a la agraviada y nuevamente la ultrajó sexualmente vía vaginal, insistiendo en que no contara nada de lo sucedido. Estas agresiones sexuales se repitieron en varias oportunidades, cuando se encontraban solos y cada vez que llegaba embriagado, hasta que cumplió los diez años de edad –año dos mil seis–.
∞ Con posterioridad, la abuela de la agraviada Y.C.M.K., como consecuencia de la violencia física ejercida por el imputado contra ella y su familia, la llevó al “Hogar de Belén” en la ciudad de Sicuani, donde permaneció por seis meses, luego de lo cual vivió con su abuela. Hasta antes de la denuncia, en dos mil diez, después de egresar del “Hogar de Belén” vivió con sus abuelos paternos en la comunidad de Hanccahua. Luego de la denuncia fue a vivir con sus tíos Gabriel Yucra Apaza –hermano del imputado–, su esposa Benancia Hirco Jihuallanca y sus cinco hijos.
∞ Estos hechos se descubrieron recién en octubre de dos mil diez cuando la menor narró los detalles de cómo fue ultrajada sexualmente por su progenitor y sobre otros maltratos a la profesora de su Colegio, quien por indicación de la directora del Centro Educativo la llevó la Posta de Salud de Qquehuar, donde de conoció que había sido víctima de agresiones y de violación sexual, lo que determinó que el Colegio comunique lo ocurrido al MINDES.
SEGUNDO. Que el procedimiento penal se desarrolló como a continuación se detalla:
1. La Fiscalía, por requerimiento de fojas una, acusó a YUCRA APAZA por delito de violación sexual de menor de diez años, previsto en el numeral 1 del artículo 173 del Código Penal –en adelante, CP– en agravio de Y.C.M.K. Solicitó se le imponga la pena cadena perpetua y diez mil soles por concepto de reparación civil.
2. Realizada la audiencia de control de acusación, como consta del acta de fojas nueve, de veintiséis de julio de dos mil once, el Juez de la Investigación Preparatoria dictó, en la misma fecha, el auto de enjuiciamiento de fojas once, en el mismo sentido que la acusación.
3. Culminado el juicio oral, el Juzgado Penal emitió la sentencia condenatoria de primera instancia de fojas doscientos treinta y ocho, de nueve de diciembre de dos mil diecinueve.
Consideró que los cargos se acreditaron con el mérito de la declaración de la agraviada ante la Fiscalía de Familia, la cual contó con elementos de prueba periféricos que le otorgaron verosimilitud; que su retractación plenarial, a la luz del Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116 no tiene elementos de prueba periféricos que debiliten la inicial versión incriminatoria, la que cumplió las exigencias establecidas en los Acuerdos Plenarios 2-2005/CJ-116, a diferencia de la declaración de retractación prestada por la agraviada en el plenario, que no cumple con las garantías de certeza establecidas en el Acuerdo Plenario 1-2011/CJ-116; que en la declaración plenarial de la agraviada no existe la posibilidad de la existencia de incredibilidad subjetiva entre la menor agraviada, su madre y el acusado; que si bien las agresiones físicas contra la menor están acreditadas, éstas por sí solas no son suficientes para considerarlas como causa que conlleve a una denuncia espuria, desde que la develación de las agresiones físicas y sexuales se dieron casi simultáneamente; que aun cuando la agraviada en el plenario expresó que sostuvo relaciones sexuales en dos oportunidades con su enamorado de nombre José, tal versión no es creíble, pues no proporcionó mayor detalle sobre quién es su enamorado, ni aporta algún dato acerca de él; que, por el contrario, el primer relato de la agraviada fue efectuado en forma detallada y uniforme, el mismo que se halla debidamente corroborado con pruebas de carácter personal, pericial y documental; además, la declaración exculpatoria de la agraviada es poco coherente, sin firmeza e incongruente, a diferencia de su primera declaración incriminatoria prestada ante la Fiscalía de Familia; que es de advertir que la menor pudo ser influenciada por su progenitor o sus familiares directos; que el tiempo que pasó entre la primera declaración y la declaración exculpatoria fue de un mes, del veintitrés de noviembre al dieciséis de diciembre de dos mil diez, periodo en el que pudo ser influenciada por el propio acusado, ya que en ese tiempo vivía con el hermano de aquél, quien pudo darle acceso a la menor, el acusado cumplió orden de prisión preventiva a partir del uno de diciembre de dos mil diez; que tampoco son creíbles los motivos de venganza porque la menor cuando dio la primera noticia de su agresión no lo hizo dentro del entorno familiar sino externamente y los hechos se denunciaron porque ella fue enviada a la Posta de Salud donde narró pormenorizadamente los hechos.
4. Contra esta sentencia el imputado interpuso el escrito de recurso de apelación de fojas de fojas doscientos ochenta y cuatro, de trece de enero de dos mil veinte.
Alegó que el Juzgado vulneró el principio de inmediación porque se realizó la reconformación del Colegiado casi al finalizar la actuación probatoria; que la valoración que se le dio a la primera declaración fue indebida al otorgársele mayor credibilidad que la declaración plenarial, pese a que la agraviada señaló que lo que denunció fue en venganza por los maltratos que él le infería, que en la testimonial prestada por la profesora Herminia Yanque Conchacalla dijo que la niña le contó llorando que su padre solo la maltrataba física y pisco locamente y que lo explicado por la médico–legista María Teresa Bustinza Hermosa, quien ratifico el contenido del certificado médico legal 1308 emitido por el médico legista Jorge Rodríguez Torres– pericia en la que se determina, entre otras cosas, que la menor ha tenido relaciones sexuales continuas y que también tuvo relaciones con un amigo conocido; que no se valoró el examen realizado a la perito Lucila Obregón Paz, quien dijo que la menor tenía odio por su progenitor porque le pegaba; que no existe un acta de entrevista única donde el fiscal penal haya estado presente, lo que acarrea nulidad según el Código de Niños y Adolescentes; que se vulneró el principio de legalidad pues se le impuso la pena de cadena perpetua pese que al tiempo de la comisión del delito esa pena no era la legalmente conminada, por lo que se le aplicó una ley desfavorable.
5. El Tribunal Superior, agotado el procedimiento impugnatorio, profirió la sentencia de vista de fojas trescientos sesenta, de treinta y uno de agosto de dos mil veinte. Estimó que la declaración de la agraviada prestada ante la Fiscalía de Familia es una prueba obtenida con vulneración del contenido esencial del derecho fundamental de defensa, por lo que no debió ser incorporada legítimamente al juicio a través del interrogatorio y contrainterrogatorio efectuado a la agraviada, ni pudo utilizarse por imperio de los artículos 159 y 393 del Código Procesal Penal; que la valoración de la pericia psicológica 465-PSC-09-2010, realizada a la menor agraviada, no contempló la integridad del relato de la menor agraviada, únicamente valoró lo referido a la agresión sexual que habría sufrido, pero no los actos de violencia familiar (maltrato físico) de los que la menor y su progenitora eran víctimas, ya que la última agresión física se habría materializado el día veinte de septiembre de dos mil diez, oportunidad en la que, por oponerse al maltrato del que era víctima su perrito, su padre le habría lanzado una piedra y un puntapié a la agraviada y a su mascota, motivo por el que se dirigió a su Colegio y dio aviso al auxiliar; que, en cuanto a la pericia médico legal y a la explicación pericial, se tiene que solo acredita la existencia de “signos de desfloración antigua” en la agraviada, pero no su vinculación con el acusado, por lo que esta pericia por sí sola no es idónea, ni suficiente para sustentar el juicio de culpabilidad; que la testimonial de la profesora Herminia Yanque Conchacalla, en la que relata lo que la menor le contó sobre el maltrato psicológico, físico y sexual que sufrió por parte del imputado, es una prueba personal de oídas, no presencial; que la constancia médica expedida por la médico cirujano Fiorella Pizarro Vargas, únicamente da cuenta que la menor acudió al establecimiento en reiteradas ocasiones, por haber sufrido maltrato físico –recibió múltiples golpes en diversas partes del cuerpo – y verbal por parte del imputado; además, la menor refirió haber sufrido agresión sexual hacía cinco años (como impresión diagnostica, señaló violencia intrafamiliar); que, en cuanto a las declaraciones prestadas por la agraviada en juicio oral, así como lo referido a la psicóloga y a la médico legista, no se aprecia la concurrencia de las garantías de certeza, por cuanto el hecho incriminador no es verosímil ni persistente; que, en lo referente a la retracción, se infiere que la denuncia a la fiscalía de familia fue realizada por la menor en acto de venganza y odio, por los maltratos físicos y psicológicos que le propinaba su padre, cuya denuncia, y lo referido a la psicóloga y al médico legista, no ha sido corroborado con datos objetivos y periféricos, siendo fantasiosa e incoherente desde que se trató de un relato no circunstanciado ni persistente, tanto más si no se demostró que para retractarse fue manipulada o influenciada por el acusado; que como la denuncia fue presentada después de cinco años tampoco existe inmediatez.
6. Contra la sentencia de vista el Fiscal Superior interpuso recurso de casación. El recurso corre en el escrito de fojas trescientos ochenta y cinco, de siete de septiembre de dos mil veinte.
TERCERO. Que el señor FISCAL SUPERIOR en su escrito de recurso de casación invocó como causales: infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, incisos 3 y 4, del Código Procesal Penal –en adelante, CPP–).
∞ Argumentó que se aplicó indebidamente el inciso 1 del artículo 159 del CPP y el artículo 393 del mismo Código porque el Tribunal Superior consideró que la testimonial de la agraviada prestada ante la fiscal provincial de familia de Canchis el uno de octubre de dos mil diez no tiene eficacia probatoria y, mucho menos, tiene calidad de acto de investigación, porque es un acto obtenido con vulneración del contenido esencial del derecho fundamental de defensa del imputado, debido a que no se emplazó al mismo ni a su abogado defensor. Sin embargo, no se desarrolló en forma clara los motivos por los cuales esa declaración constituye prueba ilícita, mucho menos se analizó si se trataba en todo caso de una prueba irregular. Además, no explicó el contenido del inciso b del artículo 144 del Código de los Niños y Adolescentes, pues la citada declaración se recibió conforme con dicha disposición referida a la competencia del fiscal.
CUARTO. Que, este Tribunal de Casación por Ejecutoria de fojas noventa y cinco, de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno declaró bien concedido el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 3 –aunque, en pureza, por tratarse de normas procesales, es de aplicación el inciso 2– y 4 del artículo 429 del CPP. El ámbito del recurso es que se determine si el Tribunal Superior interpretó y aplicó erróneamente el inciso 1 del artículo 159 del CPP, y si el razonamiento plasmado en la sentencia de vista se apoya o no en motivos lógicos y válidos que justifican la absolución.
QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación, sin la presentación de alegatos ampliatorios por alguna de ellas, se expidió el decreto de fojas ciento diez de fecha veinticinco de marzo del año en curso y señaló fecha para la audiencia de casación el día lunes dieciocho de abril de este año. Con anterioridad a la audiencia de casación, la Fiscalía Suprema presentó requerimiento escrito, de trece de abril del año en curso, por el que planteó se declare fundado el recurso de casación.
SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia privada de casación se realizó con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal, doctora Gianina Tapia Vivas.
SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente, en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en sesión secreta.
Efectuada ese mismo día la votación correspondiente y obtenido el número de votos necesarios, por unanimidad, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la fecha.
[Continúa…]
