Sumario: 1. ¿Por qué hablar de los bienes jurídicos tutelados?, 2. Bien jurídico principal, 3. Bienes jurídicos transversales, 3.1 Bien jurídico transversal en caso de agresiones contra una mujer por su «condición de tal», 3.2 Bien jurídico transversal en caso de agresiones contra los integrantes del grupo familiar 4. Cuadros de resumen. 5. Bibliografía.
1. ¿Por qué hablar de los bienes jurídicos tutelados?
La determinación del bien jurídico tutelado en el delito de agresiones contra la mujer e integrantes del grupo familiar no es solo un ejercicio lúdico intelectual sin mayor relevancia para la aplicación de la ley. Todo lo contrario, el determinar adecuadamente el bien jurídico protegido en este delito no solo nos permite entender el fundamento de la mayor pena para este tipo de lesiones «muy leves», sino que también nos permite —entre otras cosas— solucionar problemas relativos al concurso con otras conductas delictivas o conocer adecuadamente cuál es el concreto resultado lesivo que debemos imputar para afirmar la configuración del tipo penal.
La correcta determinación del bien jurídico tutelado también nos permite entender respecto de qué tipo de bienes jurídicos el autor posee una posición de garante y, en consecuencia, en qué casos estamos ante un delito de dominio y en qué casos ante un delito de infracción de deber.
Si bien, ninguna de estas cuestiones se analizará aquí —pues ya fueron tratadas de manera detallada en otro lugar[1]—, creemos que el análisis dogmático de esta parte del tipo objetivo del art. 122- B del CP es indispensable para efectos de explicar un poco mejor nuestros puntos de partida, de cara a una mejor comprensión de este delito.
2. Bien jurídico principal
Según se desprende de la redacción del artículo 122-B del CP, el agente debe causar a su víctima, o bien lesiones corporales que no superen los diez días de atención facultativa o incapacidad médico legal, o bien algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual, sin la necesidad que estas hayan sido sometidas a la calificación de daño psíquico.
Por tanto, estamos ante un delito cuya configuración no se satisface con la sola realización de una conducta violenta, sino que es imprescindible verificar la afectación a la integridad física o psicológica, ello según sea la modalidad del resultado atribuible al autor.
Ahora bien, la integridad física y psicológica, puede identificarse con el concepto de «salud», y esta a su vez, puede ser entendida como la ausencia de patología o enfermad. En tal sentido, prima facie, parece también correcto afirmar que el bien jurídico protegido en este delito es, en general, la «salud de las personas».
Precisamente, en la doctrina tradicional, era común que cada vez que algún tipo penal hacía referencia «lesiones» sufridas por una persona, se terminaba defendiendo esta posición monista o unitaria del bien jurídico y se hacía ello por varias razones.
Algunas de ellas estaban referidas al temor de que el concepto de lesión no fuera los suficientemente incluyente para abarcar tanto a las lesiones psíquicas como a las psicológicas, o que una referencia a términos tan genéricos como los de «lesiones corporales» sean incapaces de resolver el problema de amputaciones, extirpaciones de órganos u otro tipo de intervenciones quirúrgicas que, no obstante, constituir un menoscabo corporal, implicaban una legítima actuación de la praxis médica para salvar la vida[2]. Así, por ejemplo, se argumentaba que el limitar el concepto de «lesión» únicamente a la incolumidad corporal (entendida esta bajo una posición meramente mecanicista o material) se desatendía de las afectaciones producidas al funcionamiento integral previo (físico y/o psicológico) de una persona.
Todas estas cuestiones, sin embargo, han sido hoy superadas por la teoría de la imputación objetiva y, en caso peruano, además, por la voluntad del legislador de referirse de manera expresa a las «afectaciones psicológicas, cognitivas o conductuales», a la par de «las lesiones corporales».
Otro sector más reciente de la doctrina también defiende una posición unitaria, pero a condición de que se entienda la «salud personal» de una manera más amplia[3], tal como la concibe la Organización Mundial de la Salud desde 1948; es decir, como aquel «estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades»[4].
No obstante, aunque este concepto de «salud» no es —prima facie— inadecuado, hay que tener cuidado en no interpretar esta definición como el ideal de salud que debería garantizar el derecho penal. Ello resultaría poco operativo para efectos de construir dogmática penal en relación a este delito, pues desde ya resulta muy dudoso o cuestionable aceptar que una misión positiva del Derecho penal sea la de asegurar el «completo bienestar físico, mental y social» de las personas. Por el contrario, esta parece ser una aspiración que el derecho debe abordar desde otras perspectivas; es decir, a partir de acciones afirmativas más que a partir de acciones represivas, a no ser que se quiera renunciar al carácter fragmentario del Derecho penal.
Por todo lo dicho, en lugar de una posición monista (que reconoce como único bien jurídico la salud, en general) parece más adecuado asumir una posición dualista en cuanto al bien jurídico particular de este delito, concibiendo así que, lo que en realidad protege la norma penal, es el goce o ejercicio pleno del derecho de la integridad física y/o psicológica[5]. Por lo demás, la referencia al bien jurídico tutelado como el derecho a la «integridad» física nos permite desprendernos de las interpretaciones mecanicistas tradicionales que identifican el daño a la salud como un simple «menoscabo corporal», pero sin llegar a afirmar que la salud sea solo «ausencia de enfermedad».
Lo mismo sucede con el reconocimiento expreso, por parte del legislador, de la protección penal frente a cualquier tipo de «afectación psicológica, cognitiva o conductual». Entender que lo que aquí se protege es la «integridad» psicológica resulta más acorde con el concepto de «afectación» o «daño psicológico» que se suele manejar en el campo de la psicología forense; esto es, la afectación psicológica entendida como la afectación al «funcionamiento integral previo» del sujeto[6].
La posición dualista aquí defendida, además, permite enfrentar con mayor claridad los problemas concursales, pues solo delimitando, en cada caso, la especificidad del bien jurídico vulnerado (integridad física o psicológica) se podrá también plantear mejor la relación concursal de cualquier tipo de estas afectaciones con otros delitos violentos como, por ejemplo, la violación sexual, el secuestro, etc.
Una cuestión final que conviene aclarar con relación al bien jurídico principal tutelado es que, resulta un error (en base también a lo expuesto líneas arriba) el asumir que el bien jurídico «integridad física o psicológica», abarca también —en todos los casos— la protección contra los malos tratos físicos o psicológicos. Pues, solo estaremos ante el delito del art. 122-B de CP, como ya se dijo, si una conducta de malos tratos viene acompañada de un menoscabo real y efectivo (causa una concreta interferencia o afectación) en la salud física o psicológica de la víctima y no cuando la agresión no produce lesión alguna[7].
En este último caso estaremos más bien ante la posible comisión de una falta contra la persona, como la tipificada en el art. 442 del CP (maltrato).
3. Bienes jurídicos transversales
En el punto anterior hemos hecho referencia a un bien jurídico «principal»; pues, desde nuestra posición dogmática, el delito del art. 122-B del CP es pluriofensivo. Es decir, la integridad física y psicológica no son los únicos bienes jurídicos afectados; sino que es necesario también para la configuración de este tipo penal, la vulneración a otro bien jurídico transversal que es finalmente el que dota de especificidad a este delito y a su vez, fundamenta ese plus de antijuridicidad que explicaría por qué este tipo de lesiones muy leves, no quedan en meras faltas contra la persona y, por el contrario, se sancionan como delito.
Este bien jurídico transversal también se debe enfocar de manera dualista; así, por un lado, cuando de agresiones a las mujeres «por su condición de tal» se trate, el bien jurídico transversal tutelado será el goce del derecho a la «igualdad material» en su esfera de no ser objeto de trato desigual o discriminatorio por razones de género[8]. Por otro lado, cuando lo que está en juego es la agresión en contra de un integrante del grupo familiar; entonces, estaremos ante una afectación al «derecho a una vida de familia libre de violencia» o más específicamente al derecho a la «paz familiar».
En lo que sigue nos referiremos en particular a cada uno de estos bienes jurídicos transversales.
3.1 Bien jurídico transversal en caso de agresiones contra una mujer por su «condición de tal»
En el Perú, el delito del 122-B del CP, en su modalidad de agresiones contra la mujer — así como también otras formas de violencia contra la mujer (feminicidio, lesiones, etc.)— está regulado como una forma autónoma de delito de violencia de género. En tal sentido, no solo el fundamento de su mayor penalidad, sino también de su expresa tipificación, está referido taxativamente al hecho de que se agreda a una mujer «por su condición de tal»[9].
Sin perjuicio de abordar con detalle, en un posterior trabajo, lo que significa ejercer violencia en contra de una mujer «por su condición de tal», podemos decir por ahora que, cuando el legislador utiliza esta frase, a lo que quiere hacer referencia es a la existencia de un contexto de violencia de género, entendida esta como una manifestación de discriminación hacia la mujer, en el marco de una relación asimétrica o de poder.
Concretamente, según el art. 4.3 del Reglamento de la Ley 30364 (DS 009-2016-MIMP), la violencia contra la mujer «por su condición de tal» es:
[…] la acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5 y 8 de la Ley que se realiza en el contexto de violencia de género, entendida ésta como una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres. (Énfasis nuestro).
Ahora bien, tal como advierte Beatriz Ramírez[10], la idea de que la violencia contra la mujer «por su condición de tal» constituye una forma de discriminación equivale a decir que dicha forma de violencia vulnera el derecho a la igualdad material o sustantiva. Este enfoque y comprensión constituye también uno de los estándares internacionales a tener en cuenta en el tratamiento legal de la violencia de género.
Así, por ejemplo, en el caso Penal Miguel Castro vs. Perú, siguiendo lo dicho por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, la Corte IDH ha señalado expresamente que la definición de discriminación contra la mujer «[…] incluye la violencia basada en el sexo, “es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada”, y que abarca “actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad”» (párr. 303, énfasis nuestro).
En igual sentido, en el caso Gonzáles y otras («campo algodonero») vs. México, el alto tribunal nos recuerda también que: «El CEDAW ha declarado que la definición de la discriminación contra la mujer “incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer [i] porque es mujer o [ii] que la afecta en forma desproporcionada”. El CEDAW también ha señalado que “[l]a violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”» (párr. 395, énfasis nuestro)[11].
En la misma línea de argumentación, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en el expediente 03378-2019-PA/TC, ha señalado lo siguiente:
También el artículo 2, inciso 2, de la Constitución reconoce el derecho que tienen todas las personas a no ser discriminadas por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Es el derecho a la igualdad jurídica, entre cuyas posiciones iusfundamentales se encuentra el derecho a la igual dignidad, esto es, el derecho que tienen las personas a ser tratadas como iguales en tanto ostentan la misma dignidad, cualquiera sea el sexo o el género. […] De las relaciones que se suscitan entre los contenidos de los derechos a la vida, integridad personal, libre desarrollo e igualdad, este Tribunal entiende que se deriva el aseguramiento, a título de derecho fundamental, de una facultad a favor de todos los seres humanos, pero especialmente significativa —por las razones que se expondrán más adelante— en el caso de las mujeres, consistente en garantizar y asegurar el desarrollo de una vida libre de violencia, cualquiera sea su clase (física, psíquica o moral). (F.J. 34-35, énfasis nuestro)[12].
Si todo esto es así, queda claro que en el caso de que la violencia («agresión») sea dirigida hacia una mujer por su «condición de tal», el bien jurídico transversal protegido y que dota de fundamento a la criminalización, es el derecho a la igualdad material o sustantiva, en su esfera relativa al derecho a no ser objeto de trato desigual o discriminatorio por razones de género[13].
Conviene hacer dos precisiones en este punto. La primera es que, hacemos referencia a la igualdad en su vertiente material o sustantiva, porque lo que reprime este tipo penal —en concreto— es la conducta de aquel sujeto que, a pesar de conocer que la Constitución y la ley les concede a todas las personas, por igual, el derecho a la integridad física y psicológica (igualdad formal); no obstante, en la práctica, a través de la violencia directa, el autor les niega ese derecho a las mujeres, limitando, anulando o menoscabando su goce y pleno ejercicio con base en su género[14].
La segunda precisión que conviene hacer es que, no nos referirnos genéricamente solo a la igualdad material (sin referencia a una esfera concreta de dicho derecho), como bien jurídico tutelado en el delito del art. 122-B del CP, porque ello no ofrecería ningún criterio de especificidad con respecto a delitos como, por ejemplo, el de discriminación (art.323 del CP). Además, son muchas las conductas que podrían vulnerar la igualdad material; piénsese, por ejemplo, en los actos de discriminación por motivos raciales, religiosos, condición económica, etc.
Solo la especificidad de referirnos a un concreto ámbito del derecho a la igualdad material es lo que da sentido al tipo penal del art. 122-B del CP, en su primera modalidad, como un delito de violencia de género. No atender a esta especificidad podría invisibilizar precisamente la naturaleza de este tipo de violencia arraigada profundamente en las estructuras sociales, con la consecuente desorientación del operador jurídico respecto a porqué debe sancionarse con una pena más alta este tipo de agresiones cometidas en agravio de la mujer.
A pesar de lo dicho hasta aquí, un sector de la doctrina ha optado por identificar este bien jurídico (transversal) con la dignidad de la persona; sin embargo, como bien lo señalan los profesores Diaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco[15], la dignidad de la persona es un concepto muy amplio y, por tanto, poco apto para delimitar el alcance del delito.
En igual sentido, el Acuerdo Plenario 01-20016/CJ-116, ha señalado que «La dignidad es la condición implícita, incondicionada y permanente que tiene toda persona, por el hecho de serlo» (F.J.38) y, por tanto, en toda agresión contra una mujer está también implícita su negación. Visto desde esa perspectiva, afirmar que el bien jurídico transversal, para el caso de agresiones o lesiones muy leves contra la mujer «por su condición de tal», es la dignidad, significa no hacer delimitación conceptual alguna.
Con todo, sin embargo, el error más grave en relación a la cuestión que nos ocupa es suponer que, en los delitos de violencia de género, el fundamento de la mayor punibilidad está en el sexo de la víctima[16]. Debe entenderse de una vez por todas que no es la vida, la integridad física o psicológica de la mujer lo que «vale más» para el Derecho penal (todos estos bienes jurídicos son importantes de igual forma para ambos sexos), sino que es el contexto de discriminación en el que se produce la violencia lo que vulnera la igualdad material o sustantiva, en su esfera correspondiente al derecho a no ser objeto de discriminación por razones de género; y esto es lo que justifica que hablemos de pluriofensividad y, por ende, de una mayor antijuridicidad de este tipo de conductas.
3.2 Bien jurídico transversal en caso de agresiones contra los integrantes del grupo familiar
Ahora bien, cuando las agresiones o lesiones muy leves a las que hace referencia el art. 122-B del CP, se realizan —no en contra de las mujeres por su «condición de tal», sino— en contra los integrantes del grupo familiar, el bien jurídico «igualdad material» resulta insuficiente para justificar la criminalización de esta conducta. Por tanto, el bien jurídico transversal tutelado aquí debe ser necesariamente otro.
Al respecto, la jurisprudencia española ha sido uniforme en señalar que, en el delito de lesiones o malos tratos no habituales en el ámbito doméstico (art. 153 del CP Español[17], el equivalente al 122-B del CP peruano), el bien jurídico afectado sería la «paz familiar»[18]; el cual, como extensión del derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida se extiende al ámbito familiar con un especial énfasis. Esto es así, puesto que es la familia, entendida en su más amplia extensión, aquel núcleo esencial en donde el individuo crece, forma y desarrolla constantemente sus capacidades esenciales (tanto físicas como emocionales) que le permiten desenvolverse en sociedad.
En la STS 927/2000 de 24 de junio de 2000, el Tribunal Supremo Español, señala al respecto precisamente, lo siguiente:
Puede afirmarse que el bien jurídico protegido [en el delito de lesiones en el ámbito doméstico] es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.
Por ello la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados y el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad [física o psicológica], quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad como es el núcleo familiar.
Esa autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos […] es lo que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal […] (fundamento de derecho tercero, numeral 3, énfasis nuestro).
En esta misma línea, en la doctrina nacional, Alex Plácido refiere que cuando existe violencia en contra de un integrante del grupo familiar, el bien jurídico afectado sería el «derecho a la vida de familia»[19]. A entender del profesor peruano, este derecho no solo incluye el derecho a formar una familia y a vivir en ella, sino también — y fundamentalmente— el derecho a «mantener y desarrollar las relaciones familiares», según se entiende, de una forma pacífica y saludable. Así, «la violencia familiar se presenta como una limitación ilegítima del derecho a la vida de familia, creando disfuncionalidad de la finalidad de protección psicosocial de sus integrantes»[20].
Podríamos decir incluso que, el derecho a la «paz familiar», en cuanto ámbito concreto del derecho a «la vida de familia», entendida esta, a su vez, como una expresión del derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (art. 20, inciso 22 de la Constitución Política del Perú), es la esfera más importante de protección, puesto que esta jamás podría estar subordinada a la necesidad de conservar la «unión familiar»; si es que se entiende esta última simplemente como la preservación del vínculo matrimonial, convivencial o parental. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en el expediente 018-96-I/TC de 29 de abril de 1997.
Como se recuerda, en el caso sometido a decisión del alto tribunal, lo que se solicitaba era que se declarase inconstitucional el artículo 337 del Código Civil, por vulnerar el derecho fundamental a la vida, a la integridad moral, psíquica y física de las personas. Según la demanda, se entendía que era ilegítimo que este dispositivo legal confiriera al juez el poder de negarse a la disolución del vínculo matrimonial, a pesar de existir violencia física o psicológica, si según su criterio, la educación, las costumbres o la conducta de los cónyuges así lo justificaba. El criterio del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión fue el siguiente:
[…] este Tribunal considera que los medios escogidos por el legislador; es decir, la apreciación por el juez en base a la educación, costumbre y conducta de los cónyuges, respecto a la violencia física y a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, no son adecuados, ni necesarios, ni proporcionales, para la consecución de la finalidad de preservar el vínculo matrimonial, pues vulneran principios y finalidades constitucionales más importantes. Dicho de otro modo, el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la finalidad legítima de preservar el vínculo matrimonial. (STC 018-96-I/TC, f.j. 2, in fine, énfasis nuestro).
En suma, por todo lo expuesto hasta aquí, consideramos que el bien jurídico transversal tutelado en el delito del 122-B del CP, cuando las agresiones o lesiones muy leves son ocasionadas a un integrante del grupo familiar, será el goce del derecho a la «paz familiar», entendido este como una expresión fundamental y concreta del derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (art. 20, inciso 22 de la Constitución Política del Perú).
4. Cuadros de resumen
Esquema 1: Bienes jurídicos tutelados por el art. 122-B del CP en caso de agresiones o lesiones muy leves en contra de la mujer «por su condición de tal»
Esquema 2: Bienes jurídicos tutelados por el art. 122-B del CP en caso de agresiones o lesiones muy leves en contra de otros integrantes del grupo familiar
5. Bibliografía
- Buompadre, Jorge Eduardo: «Violencia de género, feminicidio y Derecho penal». Alveroni Ediciones: Córdova, 2013.
- Castillo Aparicio, Johnny E.: «El delito de Feminicidio. Análisis doctrinal y comentarios a la Ley N.° 30068». Ediciones Normas Jurídicas S.A.C.: Lima, 2014.
- Del Rosal Blasco, Bernardo: «Las lesiones». En «Sistema de Derecho penal. Parte especial». Dir. Lorenzo Morillas Cueva, 2.ª ed. Dykinson, S.L.: Madrid, 2016;
- Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez Vásquez, Julio y Valega Chipoco, Cristina: «Feminicidio. Una interpretación de un delito de violencia basada en género». Pontificia Universidad Católica del Perú. Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica – CICAJ-DAD. Tarea Asociación Gráfica Educativa: Lima, 2019.
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- Facio Montejo, Alda: «El principio de igualdad ante la ley». Disponible en el sitio web: https://bit.ly/2SP58Jh, consultado el 13 de octubre de 2020; s/f, s/p, s/e
- Larrauri, Elena: «Criminología crítica y violencia de género». 2.a Editorial Trotta: Madrid, 2018.
- Laurente Coaquira Silvia Verónica y Butrón Velarde, Hugo Félix: «¿Cómo determinar adecuadamente el círculo de autores y de víctimas en el delito de agresiones contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (art. 122-B del CP)?». Disponible en línea, en el sitio web: https://bit.ly/373doh9, consultado el 10 de octubre de 2020.
- Muñoz Conde, Francisco. «Derecho Penal. Parte especial». 15. ª ed. Tirant Lo Blanch: Valencia, 2008.
- Plácido V., Álex F.: «La reforma de la ley de protección frente a la violencia familiar». En Revista Actualidad Jurídica. Tomo 124. Gaceta Jurídica: Lima, 2004.
- Ramírez Huaroto, Beatriz: «Articulando respuestas: estándares sobre violencia contra las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanaos y sus concordancias en el Perú». En Género y Derecho penal». Libro homenaje al prof. Wolfgang Schöne. Dir. José Hurtado Pozo, Coordinadora Luz Cynthia Silvia Ticllacuri. Instituto Pacífico S.A.C.: Lima, 2017.
- Tamarit Sumallla, José María: «De las Lesiones». En «Comentarios al Código Penal Español». Tomo I. Dir. Gonzalo Quinteros Olivares, 7. a Editorial Arazandi S.A.: Navarra, 2016.
- Villavicencio Terreros, Felipe: «Derecho Penal. Parte Especial». Volumen I. Editorial Grijley: Lima, 2019.
[1] Cf., Laurente Coaquira Silvia Verónica y Butrón Velarde, Hugo Félix: «¿Cómo determinar adecuadamente el círculo de autores y de víctimas en el delito de agresiones contra las mujeres e integrantes del grupo familiar (art. 122-B del CP)?». Portal jurídico de «LP, pasión por el derecho» (agosto, 2020). Disponible en línea, en el sitio web: https://bit.ly/373doh9, consultado el 10 de octubre de 2020.
[2] Tamarit Sumallla, José María: «De las Lesiones». En Comentarios al Código Penal Español. Tomo I. Dir. Gonzalo Quinteros Olivares, 7.a ed. Editorial Arazandi: Navarra, 2016. Pág. 1021-1023.
[3] Cf. En este sentido, Villavicencio Terreros, Felipe: «Derecho Penal. Parte Especial». Volumen I. Grijley: Lima, 2019. Págs. 389-390; Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa: Lima, 2010. Pág. 230-235. Del Rosal Blasco, Bernardo: «Las lesiones». En Sistema de Derecho penal. Parte especial. Dir. Lorenzo Morillas Cueva, 2. ª ed. Dykinson, S.L.: Madrid, 2016; Págs. 69-71; Tamarit Sumallla, José María: Op. cit. Pág. 1022; con cierta ambigüedad también Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 15.ª ed. Tirant Lo Blanch: Valencia, 2008 Pág. 109; entre otros.
[4] La referencia procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948.
[5] En igual sentido, Cf. Villavicencio Terreros, Felipe: Op. cit. Pág. 389.
[6] Según la Guía de evaluación psicológica forense en violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y en otros casos de violencia del Ministerio Público, la afectación psicológica (o emocional) de una persona, debe tener la capacidad para «interferir de forma pasajera o permanente en una, algunas o todas las áreas de su funcionamiento psicosocial (personal, pareja, familiar, sexual, social, laboral y/o académica)». Págs. 69-70. Por su parte, la Guía de valoración del daño psíquico en personas adultas víctimas de violencia intencional del Ministerio Público, define el daño psíquico como «la afectación y/o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o un conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo». Págs. 40 y 54.
[7] En este caso más bien estaremos ante la vulneración del derecho no ser objeto de tratos crueles, inhumanos o degradantes (vid. Tamarit Sumallla, José María: Op. cit. Pág. 1210; et al.
[8] Un sector de la doctrina peruana sostiene, sin embargo, sin una mayor argumentación, que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos de violencia de género es solo la vida (o la integridad física o psicológica) de la mujer. [Cf. por ejemplo, Castillo Aparicio, Johnny E. El delito de Feminicidio. Análisis doctrinal y comentarios a la Ley N.° 30068. Ediciones Normas Jurídicas S.A.C.: Lima, 2014. Pág. 77].
[9] De allí que — como ya se dijo— toda la doctrina referida al delito de feminicidio, por ejemplo, en tanto haga referencia al elemento normativo «por su condición de tal» es igualmente útil para interpretar el alcance del delito contenido en el art. 122-B del CP. Eso también —insistimos— explica el por qué en este trabajo se hace un uso recurrente a dicha doctrina.
[10] Ramírez Huaroto, Beatriz: «Articulando respuestas: estándares sobre violencia contra las mujeres en el sistema interamericano de derechos humanaos y sus concordancias en el Perú». En Género y Derecho penal». Libro homenaje al prof. Wolfgang Schöne. Dir. José Hurtado Pozo, Coordinadora Luz Cynthia Silvia Ticllacuri. Instituto Pacífico S.A.C.: Lima, 2017. Pág. 110.
[11] También son importantes las sentencias recaídas en los casos: Fernández Ortega y otros vs. México (párr. 130); Rosendo Cantú y otra vs. México (Párr. 120) y Espinoza Gonzáles vs. Perú (Párr. 223).
[12] Cf. En igual sentido el Acuerdo Plenario 9-2019/CJ-116, de fecha 10 de septiembre de 2019, en particular el apartado I, § 3, 8.º. En el derecho comparado, puede revisar la sentencia C-297/16, de la Corte Constitucional de la República de Colombia del 8 de junio de 2016, la cual —respecto al delito de Feminicidio, pero que muy bien puede aplicarse al delito del 122-B del CP— señala lo siguiente: «[…] las circunstancias contextuales de un homicidio de una mujer por el hecho de ser mujer son determinantes para establecer la conducta del feminicidio. En este sentido, dado que los bienes jurídicos protegidos por la norma acusada van más allá de la vida y se encuentran ligados a la protección de las mujeres frente a patrones de discriminación que configuren la intención de matarlas por razones de género, esta Sala es enfática en establecer que el elemento esencial del tipo radica en el hecho de matar a una mujer por el hecho de serlo» (Fundamento 13, énfasis nuestro). No obstante, debe aclararse que, si bien coincidimos con lo dicho por la Corte Constitucional de Colombia en cuanto a la pluriofensividad de los delitos de violencia de género, no coincidimos en la subjetivación de la frase «matar a una mujer por el hecho de serlo». Esperamos analizar en un trabajo futuro el fundamento de nuestro desacuerdo.
[13] Defienden esta posición, en relación a otro delito de violencia de género como el Feminicidio, et al. Díaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco, quienes señalan lo siguiente:«[…] el feminicidio es un delito autónomo caracterizado porque la muerte o puesta en peligro de la vida de la mujer se produce como respuesta ante el quebrantamiento o no cumplimiento de un estereotipo de género [al igual que en el delito de agresiones o lesiones muy leves del art. 122-B] que les impone a las mujeres determinados comportamientos o actitudes que las subordinan (Toledo, 2016, p. 82). Por este motivo, el feminicidio [así como el delito del 122-B] protege un bien jurídico adicional: la “igualdad material”» (Cf. Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez Vásquez, Julio y Valega Chipoco, Cristina: «Feminicidio. Una interpretación de un delito de violencia basada en género». Pontificia Universidad Católica del Perú. Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ-DAD). Tarea Asociación Gráfica Educativa: Lima, 2019. Pág. 62.
[14] La profesora Alda Facio Montejo, plantea esta distinción entre una igualdad formal y una igualdad sustancial para las mujeres, de la siguiente manera: «[…] el camino hacia la igualdad entre los sexos no sólo ha significado una ardua lucha por desterrar el entendimiento de la igualdad como semejanza, sino también por lograr que el Estado cumpla con sus obligaciones legales en cuanto a garantizarla.- Hay que recordar que el Estado no cumple con esta obligación con sólo otorgar los mismos derechos a las mujeres que ya gozan los hombres. Exige que el Estado se involucre activamente en la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, ocurran donde ocurran. Esto necesariamente lleva a entender el derecho a la igualdad como compuesto por tres principios: el principio de no discriminación; el principio de responsabilidad estatal; y el principio de igualdad de resultados». (Cf. Facio Montejo, Alda: «El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres», en: Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación para los derechos humanos de las mujeres en los instrumentos del Sistema Interamericano». IIDH-Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Costa Rica, 2009, págs. 68-69. Disponible en el sitio web: https://bit.ly/3nIpMJj, consultado el 13 de octubre de 2020). Asimismo, para la reconocida jurista costarricense, la definición de discriminación contra la mujer recogida en el art. 1, de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), «claramente establece que se considerará discriminatoria toda restricción basada en el sexo que menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Así, según esta definición, a diferencia de lo que se suele argumentar, se consideran discriminatorias las restricciones que sufrimos las mujeres en el campo cultural y doméstico y no sólo las discriminaciones que se dan en la llamada «esfera pública.» […]. (Cf. Facio Montejo, Alda: «El principio de igualdad ante la ley». Disponible en el sitio web: https://bit.ly/2SP58Jh, consultado el 13 de octubre de 2020; s/f, s/p, s/e, énfasis nuestro).
[15] Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez Vásquez, Julio y Valega Chipoco, Cristina: Op. cit. Pág. 65.
[16] En la misma línea se pronuncia el profesor argentino, Jorge E. Buompadre, para quien, «el fundamento de la mayor penalidad en [en este tipo de delitos] debemos buscarlo […] en la condición del sujeto pasivo y en las circunstancias especiales de su comisión», más no en la pluriofensividad. (Vid. a Buompadre, Jorge Eduardo. Violencia de género, feminicidio y Derecho penal. Alveroni Ediciones: Córdova, 2013. Pág. 154).
No obstante, si bien —en cierto sentido— esto puede ser válido para el caso del ordenamiento jurídico positivo de Argentina, no lo es para el caso del Perú. La razón salta a la vista si se tiene en cuenta que en el ordenamiento jurídico argentino no existen tipos penales autónomos cuya criminalización se fundamente en la violencia de género, sino que, la mayor pena de estos delitos es producto de la regulación de circunstancias agravantes solamente. Tampoco el legislador peruano ha restringido el círculo de autores de los delitos de genero únicamente al hombre, aunque así lo sostenga erróneamente el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 (para mayores argumentos sobre esta cuestión, puede consultarse, Laurente Coaquira, Silvia verónica y Butrón Velarde, Hugo Félix: Op. cit., passim.). En tal sentido, no es de recibo reducir el fundamento de la criminalización de los delitos de género únicamente en referencia a los sexos de los sujetos intervinientes.
[17] El texto de Código Penal Español, según la modificación introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, es el siguiente:
«Artículo 153.
- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
[…]».
[18] Cf. Larrauri, Elena: Criminología crítica y violencia de género. 2.a ed. Editorial Trotta: Madrid, 2018. Señala al respecto la profesora Larrauri, lo siguiente: «[…] al cobijo de diversas sentencias del Tribunal Supremo que habían afirmado que en los casos de violencia contra un miembro de la familia el bien jurídico es más amplio que la integridad física y abarca aspectos como la seguridad, la dignidad, configurando un nuevo bien jurídico (“paz familiar”) el fundamento la agravación, el porqué de un resultado leve de lesión sea delito, pasa a ser la mayor protección del “ámbito familiar”» (Pág. 61, énfasis en el original).
[19] Plácido V., Álex F.: «La reforma de la ley de protección frente a la violencia familiar». En Revista Actualidad Jurídica. Tomo 124. Gaceta Jurídica: Lima, 2004. Pág. 38.
[20] Ibidem. Pág. 39.
