Históricamente, se ha dicho que el peculado o el peculatus en el Derecho romano era el delito que consistía en una forma agravada de hurto: era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra).
Soler, sobre el peculado decía que “para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido transferida, sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por una parte, y del crimen residuorun, por otra”[1].
El peculatus del Derecho romano (de pecus, sistema primitivo de transacciones) se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la consagración pública, de manera que la ausencia de este requisito impedía la calificación de peculatus y se transformaba en hurto. En el Digesto se define el peculato como hurto de dinero público, entendiendo por tal el que pertenecía al pueblo romano, al erario público (no el de los municipios). Las conductas podían consistir en sustraer (auferre) destruir (interficere) o distraer (vertere in rem suam) el erario público”.[2]
Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “es una retención indebida calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por funcionario público, en contra del Estado como propietario o guardián de ciertos bienes, y con abuso de función”[3].
Para Núñez “el objeto del peculado no reside, como se piensa, en la circunstancia de que se sometan a riesgos extraños a los fines del fisco, porque la criminalidad del hecho no reside en la razón objetiva de la inexistencia de esa especie de riesgos, sino en la razón subjetiva-objetiva de la violación de la seguridad de los bienes de que disponen las administraciones públicas”.[4]
Con relación al bien jurídico-penal protegido, en el delito de peculado doloso o culposo, se protege el normal desenvolvimiento de propiedad en su aspecto estatal. El comportamiento típico criminalizado mediante el delito de peculado es el hecho de apropiarse o utilizar caudales o efectos pertenecientes a la administración pública y darle a estos un fin distinto al previsto desde un comienzo. El bien jurídico protegido por este delito es “el correcto funcionamiento de la administración pública”.
El comportamiento típico criminalizado mediante el delito de peculado es el hecho de dar al dinero o bienes que administra una aplicación distinta de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada. El bien jurídico protegido por este delito es “la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos” o el llamado principio de “legalidad presupuestal”[5].
El bien jurídico protegido, en el delito de peculado, es el probo desarrollo de la actividad patrimonial de la administración pública por parte de los funcionarios públicos que, en razón de su cargo, tienen el manejo de los bienes públicos[6]. Sin embargo, es de destacar que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro lado, evitar el abuso del poder del que se halle facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de honestidad, lealtad y probidad[7].
Al respecto, la jurisprudencia penal peruana ha dicho que “El delito de peculado que se le imputa (…), tiene como objeto de protección la intangibilidad de los interesados patrimoniales del Estado y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar dineros públicos”[8]. Otra Ejecutoria Suprema ha señalado que el tipo penal de peculado no solo tutela el correcto desempeño de la función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del derecho presupuestario[9].
En consecuencia, el acto criminal es perpetrado, por el supuesto autor, no por el hecho o acción de extracción de caudales de propiedad del Estado. La acción ilícita es de omisión funcional, y su efecto secundario, recién causa un daño patrimonial. Se trata de evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios o servidores”[10].
En esta medida, la norma resguarda la correcta administración de los intereses patrimoniales del Estado, evitando el abuso del poder conferido al funcionario público en razón de su cargo. Ahora bien, el tipo penal de peculado descrito en el artículo 387 del Código penal exige la concurrencia de elementos objetivos materiales para su configuración, que deben verificarse en la realidad a fin de preservar el principio constitucional de legalidad.
Por ello el sujeto pasivo normalmente será el Estado y la Administración Pública, concretamente la dependencia administrativa que se ve perjudicada por el actuar ilícito del sujeto activo del delito[11]. Por extensión se puede considerar como eventual perjudicado de este delito a un particular como consecuencia del acto ilícito de apoderamiento o utilización para otros fines de los fondos o caudales públicos, al tener una relación con la Administración Pública de carácter contractual u otro.
Rojas Vargas refiere que el objeto de protección del delito de peculado involucra un elemento de naturaleza patrimonial, en el sentido que se garantiza la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y por otro lado un elemento funcional, referido al quebrantamiento de los deberes de lealtad y probidad con relación al sistema de administración pública, del funcionario público que prevaliéndose de su cargo, disponen ilícitamente de una parte del patrimonio del Estado[12]. Sin embargo, para un sector de la doctrina, el elemento patrimonial debería ser ponderado por encima de la sola infracción de un deber funcional por parte del funcionario público, de suerte que el bien jurídico debería ser solamente el patrimonio de la administración pública, pero un patrimonio con características especiales que lo hacen diferente al patrimonio de los particulares[13].
Esta posición, a decir de Abanto Vásquez, sería compatible con la sistemática peruana, en la medida que: (i) el patrimonio del Estado se protege no solo desde la perspectiva que se vea lesionado a partir de una apropiación o sustracción material, sino también a partir del destino que se debe dar a determinados bienes públicos. Incluso el deber especial de cuidado que poseen los funcionarios públicos determina que este delito sea sancionado en una vertiente culposa, supuesto que escapa al ámbito de otros delitos patrimoniales comunes; (ii) los bienes del Estado presenten un carácter especial que los hace más importantes con relación a los bienes que integran el patrimonio de los particulares, referido a su finalidad pública; y (iii) nuestro Código penal en su artículo 80º contempla una cláusula a partir de la cual el plazo de prescripción se duplica para delitos cometidos “contra el patrimonio del Estado”, con lo cual se presupone la existencia de delitos de esta naturaleza[14].
En esta medida, la norma resguarda la correcta administración de los intereses patrimoniales del Estado, evitando el abuso del poder conferido al funcionario público en razón de su cargo. El sujeto activo del delito es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de un modo determinado regular, respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia en razón de su cargo. En nuestro medio el bien jurídico protegido por el delito de peculado ha sido entendido desde una doble vertiente, es decir, nos encontramos ante un delito que cuya acción ilícita consiste en una omisión de carácter funcional, siendo que el efecto secundario de esta se traduce en una lesión de naturaleza patrimonial en perjuicio del Estado.
Sin embargo, lo cierto es que el funcionario o servidor público ha asumido una especial función de tutela por la naturaleza de las instituciones a las que pertenece. En esa medida los tipos de peculado (apoderamiento, uso, malversación, demora en el pago), no protege penalmente y en forma exclusiva los derechos de propiedad de los bienes públicos sino fundamentalmente la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se los ha reunido o creado.
En la sistemática penal peruana, el delito de peculado se encuentra encabezando la sección III correspondiente al Capítulo II de los “Delitos cometidos por funcionarios públicos”. No es un dato menor esta observación en la medida que por ejemplo, el delito de malversación de fondos (art. 398) sería una especie de peculado, mientras que en el Código penal argentino o el español, el peculado es más bien una especie del delito genérico de malversación de caudales públicos.
El peculado es más efectivo y concreto que la malversación, pues en esta todos los funcionarios con facultades para administrar, incluso el presidente de la República puede cometer malversación de fondos. También este alto funcionario podría cometer peculado, pero bajo una condición más: la de operar sobre caudales o efectos que posean en virtud del cargo que ejerce. El delito de peculado es llamado también “sustracción de caudales públicos”, delito de malversación por distracción de caudales o efectos públicos. En el art. 387 CP –segunda parte– el peculado se agrava cuando los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En igual sentido, se puede observar en la malversación de fondos (art. 389º CP –segundo párrafo).
El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administración de los fondos públicos. Es la mala disposición de los caudales o efectos por parte de quien tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo público. El punto está en que también se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario público que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie-utilice los caudales o efectos públicos. Sin embargo, en el delito de malversación de fondos también es una especie de mala administración de los fondos públicos, pero la diferencia con el peculado, es que en aquel los fondos se desvían a un destino distinto del que tenían inicialmente pero dentro del marco de la administración pública.
En cambio, en el peculado se produce un desvío de los fondos pero situado fuera de la administración pública, porque tienen como objetivo que los fondos representen un provecho económico para el mismo funcionario o de un tercero. Es por eso que el peculado tiene vinculaciones con algunos delitos contra la propiedad (porque los fondos públicos van a “propiedad del funcionario”) específicamente con el hurto y la apropiación ilícita, y en cierta medida con la estafa por abuso de confianza.
En los delitos patrimoniales como el hurto, robo, estafa, etc., el bien jurídico tutelado de manera general es el patrimonio, entendiéndose que está constituido por la suma de valores económicos puesto a disposición de una persona, bajo la protección del ordenamiento jurídico[15]. Sin perjuicio de lo anterior, se considera que concretamente el objeto de tutela penal es el derecho de propiedad que comprende el derecho de posesión sobre un bien al ser la posesión inherente al dominio; donde el sujeto pasivo de esos delitos puede ser cualquier persona que tenga derecho a la propiedad o la posesión de bien mueble, pudiendo ser tanto una persona natural como una persona jurídica.
En el peculado de uso no existe un ánimo de dominio sobre el bien, solo existe el ánimo de servirse del bien. Ello explica por qué el delito de peculado se encuentre en el capítulo referido a los delitos cometidos por funcionarios contra la Administración Pública y no en el capítulo referido a los delitos contra el Patrimonio[16].
[1] SOLER, Sebastián; Derecho penal argentino, tomo 5, p. 169: Por eso quizá Soler en el peculado haya dicho que “La razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza”. También este criterio puede encontrarse en el Diccionario de la Lengua Española, tomo II, p. 1555, cuando describe que el peculado es el “delito que consiste en el hurto de caudales del erario, hecho por aquel a quien está confiado su administración”.
[2] BLECUA, Ramón; “La aplicación pública de caudales a diferente destino, como delito de malversación, (estudio del artículo 397 del Código penal”, en: ADPCP, 1985, pp. 767 y 768. Por su parte, Manuel ATANASIO FUENTES Y M. A. DE LA LAMA, en el tercer volumen de su Diccionario de jurisprudencia y de legislación peruana (1877), nos dan la respuesta al definir la voz Malversación. Este delito era llamado, en el derecho romano y en el antiguo español, Peculado, palabra que se deriva del latin pecus: (Peculatus furtum publicum dici exceptus á pecore). Débese, sin duda, este origen a que, en los primeros tiempos de Roma, el robo de cosas públicas no era sino de ganados, única riqueza de los romanos. Julio César incriminó, después, bajo la misma calificación, por la ley Julia de peculata, la disipación de las especies destinadas a los sacrificios; y, en fin, se hizo extensiva a la distracción de las especies confiadas por los particulares a los depositarios públicos”.
[3] SOLER, ob. cit., tomo 5, p. 180.
[4] NÚÑEZ, ob. cit., p. 113.
[5] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel; Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano, pp. 384-385.
[6] BUOMPADRE, Jorge Eduardo; “Delitos Contra la Administración Pública, Buenos Aires, 2001, p. 250.
[7] ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la administración pública, Lima, 2000, p. 281. De la misma manera: véase, la Ejecutoria Suprema de 24 de Febrero del 2014, recaído en el Recurso de Nulidad Nro. 287-2013-Puno, donde: “Define al delito de peculado doloso como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón del cargo que desempeñan al interior de la administración pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal; a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”.
[8] Expediente N° 11-01-Lima, Sentencia de fecha 28 de junio del 2004, SPE, “B” CSJ, en: BARANDIARÁN DEMPWOLF, Roberto / NOLASCO VALENZUELA, José Antonio; Jurisprudencia penal generada en el subsistema Anticorrupción. Corrupción gubernamental, tomo I, Lima, 2006, p. 155.
[9] Véase, en este sentido, la Ejecutoria Suprema expedido por la Sala Penal Permanente Corte Suprema de Justicia R.N. N° 1228-2005-Ancash (Data 45 000) Denunciado: Elio Hernán Reyes Benavides; Agraviados: El Estado y la Unidad de Servicios Educativos de Marañón; Asunto: Peculado; Fecha: 1 de setiembre de 2005, quien señaló lo siguiente: “Se denunció al tesorero de una unidad educativa por haber cobrado un cheque que estaba asignado para los pagos por concepto de bonificación para docentes contratados, no habiéndose retribuido a cinco docentes cuando correspondía. Aún más, se habría adulterado la firma de recepción de dinero de cuatro de estos. La Sala Superior encontró responsable al agente del delito de peculado. Este formuló su recurso de nulidad, sosteniendo que la sentencia no valoró las pruebas practicadas en el proceso, tales como el informe emitido por la entidad educativa de la cual dependía, que señalaba que el encausado cumplió con pagar lo que correspondía a los docentes. Acotó que la Sala sentenciadora no consideró la forma y circunstancias en que el dinero supuestamente retenido fue entregado en forma oportuna al jefe de auditoría, y que no se ha demostrado que medió dolo en su conducta. Además de ello, en su instructiva señaló que no se apropió del dinero en cuestión sino que dichas cantidades fueron entregadas a los profesores conforme se acercaban para el pago, y que solo se quedaron sin cobrar tres profesores porque laboraban lejos de la sede institucional. La Sala Suprema emite su fallo valorando los siguientes instrumentos de prueba: 1.- la pericia contable, según la cual el sentenciado en su condición de tesorero giró y cobró un cheque a su nombre, dinero que estaba destinado al pago en efectivo de bonificaciones para 36 docentes contratados; asimismo, del monto en referencia el imputado pagó la respectiva bonificación a la mayoría del personal docente. 2.- Una constancia que acreditaba que en el curso de la investigación realizada por la oficina de auditoría interna se devolvió dinero para que sean entregados a tres profesores, cantidad que dicha oficina trasladó a los beneficiarios; asimismo, otras constancias que dan cuenta que el imputado pagó 100 soles por ese concepto a los últimos profesores. 3.- Un informe que confirma las tres constancias antes citadas. En ese sentido, con las constancias antes señaladas y la declaración del jefe de auditoría interna de la unidad educativa del sector, el Tribunal Supremo advierte que pese a cobrar el íntegro de la suma asignada para pago de docentes contratados, el agente no retribuyó a cinco de ellos y que solo posteriormente, a raíz de las quejas de estos y de la investigación administrativa, recién cancela la deudas pendientes, incluso –según expuso el auditor– adulterando la firma de recepción de dinero de cuatro maestros. De acuerdo a las pruebas señaladas, se llegó a determinar que la conducta del imputado de no pagar a cinco docentes tipificó el delito de peculado. Y es que aquel se apropió del dinero que estaba bajo su control aprovechándose que había efectuado el cobro del cheque destinado al pago de docentes por concepto de bonificación, cantidad que recién entregó a sus beneficiarios una vez que estos reclamaron a la institución e intervino la oficina de auditoría interna. Ahora, aun cuando el imputado fue sancionado administrativamente con suspensión de seis meses, la Sala determina que en este caso no se está ante un supuesto de ne bis in ídem, constitucionalmente prohibido, porque las sanciones administrativa y penal no tienen aquí el mismo fundamento o, mejor dicho, no tutelan el mismo bien jurídico vulnerado. Así, el tipo penal de peculado no solo tutela el correcto desempeño de la función pública sino también el patrimonio público unido al debido cumplimiento del derecho presupuestario, porque existe un supuesto de relación de sujeción especial del imputado con el Estado al ser funcionario público y contra él se ha concretado el régimen administrativo sancionador. Finalmente, se señala que aunque el imputado tardíamente cumplió con el pago a todos los docentes, la reparación civil no debe incluir la devolución de lo indebidamente apropiado; y que la pena de inhabilitación, conforme al artículo 57 del Código Penal, no es objeto de suspensión condicional, por lo que debió ejecutarse inmediatamente”.
[10] ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Lima, 2000, p. 281.
[11] Aunque debemos de tener en consideración lo dispuesto por la jurisprudencia penal peruana que ha señalado que, por ejemplo, la Municipalidad y el Estado no pueden ser simultáneamente agraviados en el delito de peculado “El delito de peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva, y la municipalidad es un órgano autónomo en la administración y gestión de su patrimonio, por lo que el Estado –como Gobierno central- no puede ostentar concurrentemente con ella la calidad de agraviado del mencionado delito” Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, R.N. N° 2500-2007-Junín, quince de setiembre de dos mil ocho, (Sumilla de Jurisprudencia. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, Lima: 2009, Tomo 1, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 197)
[12] ROJAS VARGAS, Fidel, ob. cit., 2000, p. 281.
[13] En ese sentido, el profesor ABANTO VÁSQUEZ refiere que en España el bien jurídico protegido por este delito es “la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir a los intereses generales de la sociedad”. ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2003,
p. 333.
[14] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. ob. cit., p. 334.
[15] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto; GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal, Parte Especial. 4° Edición, aumentada y actualizada, Lima 1998, Editorial San Marcos, p. 285. Así lo ha señalado nuestra jurisprudencia en el R.N. Nº 821-99 La Libertad de fecha 11 de noviembre de 1999, “en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan heterogénea naturaleza, como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo. No es más que un conglomerado de elementos típicos en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo.”
[16] ROJAS VARGAS, ob. cit., 2002, p. 330.
