Banco discriminó a extranjero al impedirle abrir cuenta, pese a que tenía también la nacionalidad peruana [Resolución 2037-2020/SPC-Indecopi]

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Sumilla: Se confirma la Resolución 0258-2020/CC1 del 24 de enero de 2020, emitida por la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur – Nº 1, que declaró fundada la denuncia presentada por la señora Juliana Hartz contra Banco BBVA Perú S.A., por infracción del artículo 38° de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la medida que quedó acreditado que la entidad financiera incurrió en un acto discriminatorio contra la denunciante por su origen o procedencia. Ello, toda vez que, sin razones objetivas o justificadas, el denunciado no permitió a la consumidora abrir una cuenta de depósito a plazo fijo con tasas promocionales, vía banca por internet.

SANCIÓN: 30 UIT


TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
SALA ESPECIALIZADA EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
RESOLUCIÓN 2037-2020/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 1004-2019/CC1

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR – Nº 1 PROCEDIMIENTO: DE PARTE
DENUNCIANTE: JULIANA HARTZ
DENUNCIADO: BANCO BBVA PERÚ S.A.
MATERIA: DISCRIMINACIÓN
ACTIVIDAD: OTROS TIPOS DE INTERMEDIACIÓN MONETARIA

Lima, 5 de noviembre de 2020

ANTECEDENTES

1. Por escrito del 25 de junio de 2019, complementado por escrito del 9 de julio de 2019, la señora Juliana Hartz (en adelante, la señora Hartz) denunció a Banco BBVA Perú S.A.[1] (en adelante, el Banco), por presuntas infracciones de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), manifestando lo siguiente:

(i) El 30 de enero de 2019, intentó realizar la contratación de una cuenta de depósito a plazo fijo con una tasa promocional, vía Banca por Internet; no obstante, la página web del Banco no se lo permitía, arrojándole un mensaje de error;

(ii) para solucionar el problema, se comunicó con el Banco el mismo día sin éxito, por lo que el 31 de enero de 2019, interpuso un reclamo;

(iii) en respuesta a dicho reclamo, el Banco le indicó que el motivo por el que no pudo contratar la cuenta a plazo fijo por internet, con la tasa promocional anunciada, fue porque su país de nacimiento era Brasil y no Perú, pese a que también contaba con nacionalidad peruana, además que no se informaba que la

(iv) por ello, en la medida que consideraba que se estaba cometiendo un acto de discriminación en su contra, el 1 de febrero de 2019, interpuso otro reclamo, el cual fue atendido por el Banco, indicándole que los requisitos para abrir la cuenta a plazo fijo vía Banca por Internet, eran:

(a) haber nacido en Perú;

(b) tener como única nacionalidad la peruana;

(c) contar con domicilio solo en Perú; y,

(d) tener residencia fiscal únicamente en Perú;

(v) luego de ello, el Banco anunció mejores tasas para Banca por Internet, a las que no pudo acceder por lo señalado precedentemente;

(vi) necesitaba contratar una cuenta por internet, debido a que en setiembre se iría a estudiar al exterior, por lo que requeriría gestionar sus inversiones por dicho medio; y,

(vii) solicitó que, en calidad de medida correctiva, se ordene al Banco que cumpla con resarcirla por los daños morales y financieros causados, debido a que fue discriminada por su país de origen.

2. Mediante Resolución 1 del 27 de agosto de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur – N° 1 (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión), imputó a título de cargo contra el Banco lo siguiente:

PRIMERO: admitir a trámite la denuncia del 25 de junio de 2019, interpuesta por la señora Juliana Hartz contra Banco BBVA Perú S.A., por la presunta infracción al artículo 38° de la Ley N° 29571, Código de Protección al Consumidor, en tanto el proveedor denunciado habría incurrido en actos de discriminación contra la denunciante, al no haberle permitido abrir una cuenta de depósito a plazo fijo con tasas promocionales, vía internet, debido a que contaba con nacionalidad Brasilera. [sic]

3. El 15 de noviembre de 2019, el Banco presentó su escrito de descargos, señalando lo siguiente:

(i) La señora Hartz no presentó medio probatorio alguno que acreditara de manera indubitable el trato discriminatorio alegado;

(ii) en la carta de respuesta del 8 de febrero de 2019, se indicó a la señora Hartz que los requisitos para abrir la cuenta requerida a través de la Banca por Internet eran:

(a) haber nacido en Perú;

(b) tener como única nacionalidad la peruana;

(c) contar con domicilio solo en Perú; y,

(d) tener residencia fiscal únicamente en Perú. Asimismo, invitó a la denunciante a acercarse a sus oficinas para solicitar de manera presencial la cuenta de depósito a plazo fijo a la tasa vigente;

(iii) la señora Hartz conocía las razones objetivas y justificadas que no le permitieron acceder a la cuenta de depósito a plazo fijo a través de Banca por Internet; y, además, contaba con una alternativa de solución que no deseó adoptar;

(iv) las causas objetivas y justificadas por las que una persona extranjera no podía contratar vía internet una cuenta de depósito a plazo fijo con tasas promocionales se sustentaban en que los extranjeros debían completar información adicional, referida a temas de FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), que no se tenía contemplada para su canal de Banca por Internet; y,

(v) las condiciones para abrir una cuenta de depósito a plazo fijo a través de Banca por Internet eran claramente trasladadas a los consumidores, conforme se podía apreciar de las impresiones de pantalla de su plataforma virtual.

4. Mediante Resolución 6 del 2 de diciembre de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió al Banco que cumpliera con lo siguiente:

(i) Precisar los requisitos que deben cumplir las personas nacidas y no nacidas en Perú para abrir una cuenta de depósito a plazo fijo, presentando los documentos que sustenten dichos requisitos;

(ii) detallar la información y/o documentos que deben presentar las personas nacidas y no nacidas en Perú para abrir una cuenta de depósito a plazo fijo; y,

(iii) presentar los documentos contractuales que debe suscribir una persona nacida y no nacida en Perú para abrir una cuenta de depósito a plazo fijo.

5. Por escrito del 6 de diciembre de 2019, en atención a los puntos (i) y (ii) del requerimiento de información efectuado, el Banco señaló que los requisitos y documentos que debían presentar las personas nacidas y no en Perú eran:

(a) realizar un depósito mínimo de apertura de S/ 2 000,00 o US$ 1 000,00; y,

(b) presentar el Documento Oficial de Identidad (DOI) original y copia. Asimismo, respecto al punto

(iii) del requerimiento de información efectuado, el Banco indicó que, de acuerdo a la normativa FATCA, los documentos que debían suscribir las personas nacidas y no en Perú eran los siguientes:

• Personas nacidas en Perú

(i) Contrato de Operaciones y Servicios Bancarios – Depósito a Plazo.

(ii) Anexo N° 1 – Cartilla de Información Depósito a Plazo.

(iii) Cláusulas Generales aplicables a las operaciones pasivas y prestación de servicios bancarios. (iv) Kit FATCA NRO1.

Personas no nacidas en Perú

(i) Contrato de Operaciones y Servicios Bancarios – Depósito a Plazo.

(ii) Anexo N° 1 – Cartilla de Información Depósito a Plazo.

(iii) Cláusulas Generales aplicables a las operaciones pasivas y prestación de servicios bancarios. (iv) Kit FATCA NRO2.

6. Mediante Resolución 0258-2020/CC1 del 24 de enero de 2020, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur – Nº 1 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento:

(i) Declaró fundada la denuncia presentada por la señora Hartz contra el Banco, por infracción del artículo 38º del Código, en la medida que quedó acreditado que la entidad bancaria incurrió en un acto de discriminación contra la denunciante, al no haberle permitido abrir una cuenta de depósito a plazo fijo con tasas promocionales, vía Banca por Internet, por motivo de su nacionalidad brasilera, sancionándolo con 30 UIT;

(ii) ordenó al Banco en calidad de medidas correctivas:

(a) Abrir a favor de la señora Hartz una cuenta de depósito a plazo fijo con la tasa promocional que se encontraba vigente al 30 de enero de 2019 a través de la Banca por Internet; para lo cual, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la presente resolución, la consumidora deberá comunicar a la entidad bancaria su interés en abrir dicha cuenta. El plazo para el cumplimiento de la medida correctiva antes indicada es de quince (15) días hábiles contado a partir del día siguiente de la fecha en que la denunciante comunique a la entidad bancaria su interés en abrir la cuenta de depósito a plazo fijo con la tasa promocional que se encontraba vigente al 30 de enero de 2019 a través de la Banca por Internet; y,

(b) En un plazo no mayor a cuarenta (45) días hábiles, contado desde el día siguiente de la notificación de la presente resolución, adecuar su plataforma de Banca por Internet, debiendo permitir a sus clientes extranjeros abrir cuentas de depósito a plazo fijo a través de dicho canal virtual, con excepción de sus clientes estadounidenses o que cuenten con residencia fiscal en Estados Unidos de América, para quienes se deberá tener en consideración la legislación FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act);

(iii) condenó al Banco al pago de las costas y costos del procedimiento a favor de la denunciante; y,

(iv) dispuso la inscripción del Banco en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi (en adelante, RIS).

7. El 24 de febrero de 2020, el Banco presentó recurso de apelación contra la Resolución 0258-2020/CC1, reiterando lo señalado en sus descargos, adicionalmente sostuvo lo siguiente:

(i) El establecer restricciones para la contratación de un producto que se ofrecía en el mercado desde un canal digital no evidenciaba, bajo ninguna circunstancia, un acto discriminatorio como pretendía imputarles la primera instancia, sino un trato diferenciado lícito que se sustentaba en circunstancias legales debidamente justificadas, valía decir en causas objetivas;

(ii) si bien restringió la posibilidad de abrir una cuenta de depósito a plazo fijo con una tasa preferencial desde su banca por internet a extranjeros, tal trato diferenciado se encontraba sustentado en causas objetivas y no en arbitrariedades;

(iii) las causas objetivas que sustentaron su decisión comercial eran las siguientes:

(a) Requerimientos FATCA, aplicables a ciudadanos norteamericanos, lo que fue desarrollado por la Comisión;

(b) la falta de base de datos de ciudadanos extranjeros; y,

(c) Riesgo Legal y Reputacional por temas referidos a lavado de activos;

(iv) en el sistema bancario nacional no existía una base de datos de ciudadanos extranjeros, mediante la cual se pudiera corroborar la información proporcionada por estos, tal como sí sucedía con los ciudadanos peruanos, en tanto el sistema bancario se podía apoyar con los datos registrados en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, Reniec), por lo que se hacía imprescindible que los ciudadanos extranjeros contrataran un producto financiero de manera presencial, por lo que se evidenciaba que la restricción de canal digital estaba referido a un impedimento ajeno a su entidad;

(v) al no contar con una base de datos de ciudadanos extranjeros no podían verificar los datos proporcionados por estos, por lo que contratar sin una debida verificación podía transgredir normas de prevención de lavado de activos, lo que implicaría un evidente Riesgo Legal y Reputacional desarrollados en la Circular SBS Nº 2197-2011, permitiéndose el ingreso de capital extranjero de dudosa procedencia;

(vi) tenía libertad para decidir cómo, cuándo y con quién contratar, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2º.14 y 62º de la Constitución Política del Perú, y en concordancia con el artículo 8º de la Ley de Banca;

(vii) en el supuesto negado que hayan incurrido en error al momento de interpretar las normas, tal situación no podría ser sancionada administrativamente, en razón a que se materializaría la exoneración de todo tipo de responsabilidad, ya que sería considerado como un error de prohibición invencible;

(viii) la Comisión le impuso una desproporcional multa de 30 UIT, importe excesivo, sin haber realizado una adecuada motivación de la conductaimputada, más aún cuando la multa final respondía únicamente a dos criterios de graduación, lo cual vulneró los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y,

(ix) la medida correctiva ordenada resultaba desproporcionada e irracional, ya que se le estaba obligando a contratar desde un canal digital con ciudadanos extranjeros, sin poder tener la posibilidad de verificar la información que les proporcionaban, aun cuando no existía una base de datos para que pudieran verificar la autenticidad de la información brindada, lo que permitía que pudieran ingresar capitales de dudoso origen al mercado peruano.

ANÁLISIS

Sobre la prohibición de discriminación en el consumo Marco teórico general

8. En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho a la igualdad ha sido reconocido expresamente en el numeral 2 del artículo 2º de la Constitución Política del Perú, que establece en forma expresa y clara lo siguiente:

Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. (…)

9. En relación con el mandato establecido en el artículo 2° de la Constitución, en diversa jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que la igualdad ostenta la doble condición de principio y de derecho subjetivo[2]. En su calidad de principio, constituye el enunciado de un componente axiológico del ordenamiento constitucional, que vincula y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Como derecho subjetivo, se constituye en un derecho fundamental que reconoce la titularidad de la persona sobre un bien constitucional: la igualdad oponible a un destinatario.

Por ello, se ha señalado que la igualdad se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, orientación sexual, condición económica, entre otros) o por otras que jurídicamente resulten relevantes.

10. El derecho a la igualdad, al proyectarse a lo largo de todo el ordenamiento legal, se manifiesta como derecho objetivo también en la regulación especial sobre protección al consumidor. De este modo, el artículo 1°.1 literal d) del Código señala que los consumidores tienen derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial, prohibiéndose expresamente la posibilidad de ser discriminados por los mismos motivos establecidos en el artículo 2° de la Constitución, así como por otros de cualquier índole[3].

11. En este contexto preceptivo, el artículo 38° del Código establece la cláusula normativa según la cual los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto de los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen, así como de realizar selección de clientela, excluir a personas o realizar otras prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento, tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas[4].

12. En este punto es importante mencionar que, mediante Resolución 2025- 2019/SPC-INDECOPI del 24 de julio de 2019, este Colegiado realizó un cambio de criterio en relación al modo en el que debían analizarse las conductas donde existía un trato desigual que no se encontrara justificado de manera objetiva y razonable, entendiéndose que ello bastaría para configurar un acto discriminatorio, debiendo imputarse dichas acciones del proveedor, independientemente de la causa que origine el trato desigual, como una infracción a la prohibición de discriminación en el consumo contenida en el artículo 38° del Código.

13. Así, el Colegiado resaltó que el razonamiento planteado en dicho pronunciamiento no implicaba desconocer que existían actos de discriminación en el consumo más graves que otros, dado que era posible que se configurara un trato desigual que implicara un mayor grado de afectación a la dignidad de una persona (por ejemplo, en casos donde la discriminación se origine por temas vinculados a raza, sexo, orientación sexual u otros motivos similares), lo cual debía ser merituado al momento de graduar la sanción que correspondía imponer contra el proveedor infractor.

Ahora bien, respecto a las reglas probatorias determinadas por el legislador peruano para los casos de discriminación en el consumo, el artículo 39° del Código señala que:

Artículo 39°.- Carga de la prueba La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios.

15. Por ello, para los casos de procedimientos iniciados por una denuncia de parte, corresponderá al consumidor afectado demostrar la existencia del trato desigual sin que sea necesario que pertenezca a un grupo determinado. Luego de ello, será el proveedor quien deberá acreditar la existencia de una causa objetiva que justifique razonablemente la práctica cuestionada; y, si se supera este nivel probatorio, el denunciante deberá comprobar ante la autoridad que la causa alegada es un pretexto o una simulación para realizar la práctica discriminatoria.

[Continúa…]

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[1] RUC: 20100130204. Domicilio fiscal: Av. República de Panamá 3055, Urb. El Palomar, San Isidro, Lima, Lima. M-SPC-13/1B

[2] Ver sentencias recaídas en los expedientes 0045-2004-AA/TC (acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra el artículo 3° de la Ley 27466) y 05157-2014-PA/TC (proceso de amparo interpuesto por la señora María Chura Arcata contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno).

[3] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 1°.- Derechos de los consumidores. 1.1 En los términos establecidos por el presente Código, los consumidores tienen los siguientes derechos: (…) d. Derecho a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. (…)

[4] LEY 29571. CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 38º.- Prohibición de discriminación de consumidores. 38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo. 38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares. 38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.

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