Sumario: 1. Cuestiones Generales, 2. Determinación del sujeto activo: 2.1. Primera modalidad: agresiones contra la mujer «por su condición de tal», 2.2 Segunda modalidad: agresiones con los integrantes del grupo familiar, 3. Determinación del sujeto pasivo: 3.1 Primera modalidad: ¿Quiénes pueden ser consideradas dentro de la categoría «mujeres» ?, 3.2 Segunda modalidad: ¿Quiénes pueden ser considerados dentro de la categoría «integrante del grupo familiar»?, 4. Excurso: algunas cuestiones particulares:  4.1 ¿Puede el fiscal o el juez penal decidir quién es «mujer» y quién no?, 4,2 ¿Es necesario que, en todos los casos, los integrantes del grupo familiar habiten el mismo hogar al momento de producirse los actos de violencia para ser considerados sujetos pasivos del delito?, 4.3 El problema de la categoría «víctima indirecta».

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1. Cuestiones generales

Según la dogmática penal actual, existen dos formas de atribuir responsabilidad penal a una persona: (i) en virtud de su competencia por el dominio u organización del riesgo prohibido (delito de dominio) o, (ii) en virtud de una competencia institucional (delitos de infracción de deber). En palabras de García Cavero:

Se trata de dos criterios de imputación distintos que responden a dos formas distintas de estructuración de los contactos sociales. Los delitos de dominio se configuran a partir del hecho de la separación de las esferas de organización en la sociedad actual y tienen como fundamento la vulneración del deber negativo de no lesionar a otro desde la configuración de la propia esfera de organización. Los delitos de infracción de un deber, por su parte, surgen en el marco de la vinculación de esferas por una institución social específica y encuentran su sustento en la vulneración de un deber especial que surge precisamente de esa vinculación institucional.[1]

Por ello, no existe ningún problema de que los delitos comunes puedan dividirse a su vez en delitos comunes de dominio y delitos comunes de infracción de deber. En igual sentido, cabe distinguir entre delitos especiales de dominio y delito especiales de infracción de deber.

Esta distinción material es más útil para la dogmática penal que basar el fundamento de la autoría en distinciones formales determinadas por la redacción del tipo penal. Por tanto, en lo que sigue asumiremos estos postulados teóricos a fin delimitar el círculo de autores del delito bajo análisis.

2. Determinación del sujeto activo

2.1 Primera modalidad: agresiones contra la mujer «por su condición de tal»

En cuanto a la primera modalidad del art. 122-B del CP; es decir, en cuanto a las agresiones o lesiones muy leves en contra de una mujer «por su condición de tal», el autor del delito puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige ninguna cualidad especial del agente para afirmar su autoría; pues, basta con que, «de cualquier modo», el autor cause lesiones corporales o algún tipo de afectación psicológica a una mujer «por su condición de tal». Por tanto, estamos ante un delito común.

Ahora bien, existen diversas posiciones dogmáticas y jurisprudenciales según las cuales estas conductas constituirían delitos especiales[2]. El Acuerdo Plenario 01-20016/CJ-116, resume así las razones que se suelen dar para justificar esta postura:

Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte [para nuestro caso, entiéndase, la lesión] causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata [o lesiona] lo hace, lo hace en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte [o una afectación a su integridad física o psicológica]. Así las cosas, solo los hombres podrían actuar contra la mujer, produciéndole la muerte [o una lesión], por su género o condición de tal. Esta motivación excluye, entonces, que una mujer sea sujeto activo […] en ese sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio [lo cual puede aplicarse al delito de agresiones contra la mujer] es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino (f. j. 33-34, énfasis nuestro).

No obstante, el error de estas posiciones es concebir la violencia de género como una cuestión privativa del sexo masculino, lo cual no tienen ningún sustento lógico, ni empírico. Como bien lo señala nuestro propio ordenamiento jurídico, agredir a una mujer «por su condición de tal», es agredirla en un contexto de violencia de género. Esta forma de violencia a su vez se define como una manifestación externa de la discriminación que sufre una mujer como consecuencia de no comportarse conforme se espera de ella, según ciertos estereotipos sociales[3].

Ahora bien, dado que estos estereotipos están profundamente arraigados en el inconsciente colectivo, la discriminación hacia la mujer dentro de las sociedades patriarcales[4] posee un claro carácter estructural. En tal sentido, es difícil creer que los estereotipos discriminatorios no hayan sido también interiorizados por las propias mujeres, quienes muchas veces pueden ejercer violencia hacia personas de su mismo sexo sobre la base de dichos prejuicios.

Diana E. H. Rusell, por ejemplo, al referirse al feminicidio (lo cual es perfectamente aplicable a cualquier tipo de violencia de género), expone la siguiente tipología de casos en donde una mujer puede ejercer violencia en contra de otra mujer, por razones sexistas o de género:

i. Mujeres que actúan como agentes del patriarcado: madres que matan a sus hijas mujeres recién nacidas por considerarlas inferiores a los hombres, suegras que matan a sus nueras por la dote, muertes causadas por madres que obligan a sus hijas a someterse a las ablaciones de sus clítoris, etc.

ii. Mujeres que actúan como agentes de perpetradores masculinos o mujeres cómplices de feminicidios planificados y ejecutados por hombres.

iii. Mujeres que actúan por sus propios motivos [sexistas]: asesinatos motivados por celos, suegras que matan a su nuera por celos, esposa que mata a la amante de su esposo por celos, mujer lesbiana que mata a su pareja mujer o a la amante de esta; feminicidios motivados por fanatismos morales o religiosos, etc.[5]

Si bien es cierto, por razones culturales, no todas estas formas de violencia extrema de mujeres contra mujeres son comunes en nuestro medio, algunas otras formas sí son perfectamente posibles y ello es suficiente para demostrar que también las mujeres pueden cometer violencia de género (agredir a una mujer «por su condición de tal») en cualquiera de sus modalidades, ya se trate de malos tratos, lesiones muy leves, leves o graves, o incluso de feminicidio. Dicho de otra manera, muchas veces las mujeres también discriminan y agreden a otras mujeres por motivos sexistas, igual como lo podría hacer cualquier hombre.

Sin perjuicio de lo señalado hasta aquí, otro motivo para negar que este tipo de delitos solo pueden ser cometidos por los hombres es que dicha interpretación resulta incompatible con dos de los principios fundamentales del Derecho penal liberal: el principio de culpabilidad y el principio de igualdad.

La razón es que si aceptamos que solo los hombres pueden cometer un delito de género; entonces, también estamos aceptando indirectamente que el fundamento de la responsabilidad penal ya no estaría en el acto discriminatorio que acompaña la lesión, sino —simple y llanamente— en la pertenencia del sujeto activo a un determinado grupo humano (los varones)[6]. Ello no solo sería aceptar una forma de responsabilidad objetiva, sino también aceptar discriminatoriamente que la integridad física y psicológica de la mujer está por encima de la del hombre, todo lo cual pondría en serias dudas la constitucionalidad de la criminalización[7].

Como bien lo señala Elena Larrauri, conviene no perder de vista que las leyes que buscan proteger a las mujeres contra la violencia de género «son leyes “sexo-específicas”, esto es, regulan específicamente la violencia contra la mujer, por esto se las destaca como víctimas, sin que ello suponga ninguna restricción del círculo de autores [únicamente a los hombres]»[8].

Ahora bien, una cosa es que el círculo de autores pueda incluir también a las mujeres, pero otra bien distinta es asumir que, en estos casos, el fundamento de la autoría estará siempre en la infracción del deber negativo general que tenemos todas las personas de organizar nuestro mundo sin dañar a los demás (alterum non laedere).

De hecho, un delito de violencia contra la mujer «por su condición de tal» también puede ser cometido por alguien quien tiene deberes especiales de asistencia, cuidado y protección en virtud de la institución familiar. Es el caso muy común de la violencia contra la mujer en el ámbito doméstico. En tal sentido, nada impide que, también en algunos casos, el fundamento de la autoría se halle en la infracción a un deber positivo de carácter institucional.

En suma, un delito de violencia contra la mujer (por razones de género) puede ser cometido por cualquier persona, y en tal sentido constituye un delito común. Asimismo, este delito común, puede ser cometido tanto por quienes solo poseen un deber negativo general de no dañar[9], como por aquellos que poseen un deber institucional frente a la víctima (integrantes del grupo familiar). Así, en el primer caso estaremos frente a un delito común de dominio y en el segundo, frente a un delito común de infracción de deber o de competencia institucional.

2.2 Segunda modalidad: agresiones contra los integrantes del grupo familiar

En cuanto al sujeto activo del art. 122-B del CP, en la modalidad de agresión en contra de un integrante del grupo familiar, la cuestión es distinta; pues, en este caso, el fundamento de la autoría responde siempre —ya no alternativamente— a la infracción de un deber especial positivo. Así, concretamente podemos decir que nos encontramos frente a un delito especial (impropio)[10] de infracción de deber o de competencia institucional.

Veamos, en el delito de Agresiones o lesiones muy leves del 122-B del CP, en su modalidad de agresiones en contra de los integrantes del grupo familiar, el bien jurídico tutelado es la «paz familiar»[11], ello implica —por un lado— que cualquier persona tiene el deber negativo general de evitar la lesión a este derecho. Sin embargo, por otro lado, quien es miembro de un determinado grupo familiar tiene deberes institucionales frente a los demás miembros de ese mismo grupo, como son los deberes de asistencia, cuidado y respeto mutuo. Así, el hecho de que la familia (incluso en el sentido más amplio tal como es reconocida en la Ley 30364) es una fuente de deberes instruccionales, es algo que está fuera de toda duda para la doctrina penal.

Si esto es así, en el presente caso, el fundamento de autoría se encuentra frente a la concurrencia de una competencia por organización y una competencia institucional, la cual debe resolverse en favor de esta última. Nuevamente aquí podemos citar al profesor García Cavero, quien avala esta posición con los siguientes argumentos:

En determinados casos puede concurrir una competencia por organización con una competencia institucional en la determinación de la relevancia penal del comportamiento del autor […] La pregunta que evidentemente surge ante esta situación es cuál competencia resulta preferente para determinar la responsabilidad penal. La respuesta, a mi entender, no puede plantearse en términos absolutos […]

La responsabilidad penal se determinará con base en la infracción de la competencia institucional si el deber positivo especial engloba el deber negativo de no hacer daño. Por ejemplo, el deber institucional de un funcionario público de custodiar el patrimonio administrado incluye evidentemente el deber negativo de no apropiárselo. En este sentido, el delito de peculado debe ser interpretado como un delito de infracción de un deber, aun cuando la lesión del patrimonio del Estado se haya producido a través de un acto organizativo de apropiación del funcionario público. Por el contrario, si es el deber negativo general el que engloba al deber positivo institucional, entonces será la competencia por organización la que informe a la imputación penal. Así, por ejemplo, queda claro que la conducta organizativa de acabar con la vida de víctima implica necesariamente no auxiliarla en la situación de peligro, por lo que en este caso la responsabilidad penal se determinará con base en la competencia organizativa.[12]

Es decir, si por un lado, el fundamento de la mayor penalidad de las lesiones muy leves cometidos en contra de un integrante del grupo familiar está referida a la afectación concurrente a los bienes jurídicos: integridad física/psicológica y «paz familiar»; por otro lado, son los deberes positivos que surgen de las relaciones en las que están inmersas los integrantes de grupo familiar, los que resultan preferentes al momento de fundamentar la autoría y grado de participación en el delito de Agresiones o lesiones muy leves, bajo esta modalidad[13].

Dicho de otra manera, las competencias que se fundamentan en instituciones elementales de la sociedad como lo es la familia, son preferentes a la competencia general por organización que puede surgir del deber general negativo que tiene toda persona de no afectar la «paz familiar»; por tanto, el delito contenido en el artículo 122-B del CP,  en su modalidad de agresiones o lesiones muy leves en contra de los integrantes del grupo familiar es un delito especial (impropio) de infracción de deber o de competencia institucional.

Ahora bien, podemos resumir todo lo dicho en esta primera parte, de la siguiente manera:

• El círculo de autores en el delito de agresiones contra las mujeres o integrantes del grupo familiar (122-B del CP), estará determinado en función a cada una de sus modalidades, así como en función al tipo de deberes infringidos (deberes generales negativos o deberes específicos positivos).
• En la primera modalidad de agresiones en contra de una mujer «por su condición de tal», cuando el autor no tiene una relación familiar con la víctima, lo que se infringe es un deber general negativo; por lo que en este caso responderá por organización (delito de dominio, en la nomenclatura tradicional). En caso que el autor sí tuviese una relación familiar con la víctima, responderá por la violación de un deber específico positivo; en tal sentido, estaremos aquí ante una responsabilidad institucional (por infracción de deber en la nomenclatura tradicional). En ambos casos el delito siempre será un delito común, en tanto no se exige que el autor posee alguna característica o cualidad especial (no es necesario que el autor sea hombre).
• En la segunda modalidad de agresiones en contra de un integrante del grupo familiar, en virtud de la configuración formal del tipo, estaremos siempre ante un delito especial. Es decir, esta modalidad sólo puede ser cometida por alguien que posee un vínculo familiar (parental o no) con la víctima. En esa misma línea, en esta modalidad, la autoría siempre responderá a una competencia institucional (infracción de deber).

3. Determinación del sujeto pasivo

3.1 Primera modalidad: ¿Quiénes pueden ser consideradas dentro de la categoría «mujeres»?

El tipo penal del art. 122-B del CP, en la primera de sus modalidades, deja bien en claro que el sujeto pasivo de este delito es la «mujer». Según el art. 7 de la Ley 30364, se comprende como víctima de la violencia de género a la mujer durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven adulta y adulta mayor. Sin embargo, lo que no resulta tan claro es saber a quiénes podemos incluir dentro de la categoría «mujer».

El Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116 ha señalado que si bien «La conducta homicida [para nuestro caso, la conducta lesiva] del varón recae sobre una mujer»; no obstante, no sería correcto «por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la identidad sexual» (f. j. 35, énfasis nuestro). Es decir, para los jueces de la Corte Suprema, la ley considera que solo pueden ser incluidas en la categoría de «mujeres» a quienes haya nacido con las características biológicas sexuales femeninas. O sea, la «mujer» es entendida aquí en un sentido «esencialista» y «naturalístico».

Sin embargo, no compartimos dicha posición. En primer lugar, porque no existe nada en la ley que sugiera que la única interpretación correcta del término «mujer» sea este tipo de conceptualización biologicista. En tal sentido, invocar el principio de legalidad para esclarecer este elemento normativo es poco menos que una formulación retórica sino se acompaña con mayores argumentos jurídicos, lo cual precisamente en relación a este punto se echa de menos en el acuerdo plenario antes citado.

En segundo lugar, porque toda tesis «esencialista» lo que supone es que son las características sexuales, físicas o biológicas las que determinan los derechos de las mujeres y este tipo de estereotipos de género es precisamente lo que la ley pretende combatir[14].

Como bien lo señalan Diaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco: «[E]l término mujer no constituye un elemento descriptivo del tipo —caracterizado por hacer referencia a una realidad natural que pueda ser comprendida a través de los sentidos— sino que se trata de un elemento normativo del tipo penal que requiere de una valoración socio normativa […] en esta línea, el término mujer no debe ni puede ser dotado de contenido solamente en virtud de la genitalidad física» […][15].

Entender lo contrario, por ejemplo, podría llevarnos a discriminar a mujeres no nacidas con características sexuales femeninas, con base al estereotipo de que «la condición de mujer está reservada para quienes nacieron con vagina y dos cromosomas sexuales X»[16].

Precisamente, con relación a la errónea comprensión del sexo como algo inmutable, cabe tener en cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en el expediente 06040-2015-PA/TC, en especial cuando señala que:

[L]a realidad biológica, […] no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social. (f. j. 13, énfasis nuestro).

También es particularmente relevante en este punto el fundamento del voto la magistrada Ledesma Narváez, quien al respecto señala lo siguiente:

22. La identidad de género y el sexo son conceptos dinámicos y, bajo tal perspectiva, la Constitución reconoce implícitamente que toda persona tenga el derecho a que se reconozca su identidad sexual desde un punto de vista dinámico. Al respecto, si los elementos constitutivos del sexo son al menos tres, el cromosomático, el genital y el psicológico, el Derecho no puede ignorar que, desde la medicina, surgen propuestas como la “teoría del sexo psicosocial” según la cual la subjetividad del sexo tiene un mismo rango científico que los datos biológicos y que, en todo caso, si el sexo morfológico no coincide con el psicológico y con el asignado legalmente, entonces debería prevalecer el sexo psicológico (CAMPOS RUBIO ARANTZA. “La transexualidad y el derecho a la identidad sexual”, CTC- www.transexualitat.org, Valencia, 2001, p. 25).

23. Una concepción estática del sexo se opone además a la consideración de la persona como dotada de autonomía y dignidad, miembro de una comunidad de seres libres que es titular de facultades consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una persona, contenido este último del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (Cfr. Exp. 2868-2004- AA/TC, FJ 14)» [cf. Los fundamentos 22 y 23 de su voto en la STC 06040-2015-PA/TC, énfasis nuestro].

Si todo esto es así, no cabe duda de la posibilidad de incluir en el concepto «mujer»; y, por tanto, como sujeto de tutela en referencia al tipo penal del art. 122-B del CP, a las siguientes:

i. Personas nacidas con características biológicas femeninas que asumen roles heterosexuales tradicionales.

ii. Personas nacidas con características biológicas femeninas que no asumen roles heterosexuales tradicionales (lesbianas, bisexuales, no binarias, etc.).

iii. Personas trans no nacidas con características biológicas femeninas pero que posteriormente son reconocidas por el derecho como mujeres (independientemente de si asumen o no los roles heterosexuales tradicionalmente asignados a las mujeres).

Por las mismas razones, no consideramos que puedan ser sujetos de tutela en referencia al delito bajo análisis, aquellas personas que, habiendo nacido con características biológicas femeninas, posteriormente son reconocidas por el derecho como «hombres» (en el sentido de pertenecer al género masculino), en virtud de su transexualidad.

El derecho sería simplemente incoherente si primero le reconoce a una persona trans su identidad de mujer; pero, al mismo tiempo, se la niega luego cuando solicita tutela penal bajo ese reconocimiento. De igual forma sería absurdo que la ley reconozca a alguien como hombre, pero luego se desentienda de ese reconocimiento para tratarla como una mujer. Un mínimo de coherencia lógica implica que, una vez reconocida una persona como hombre o como mujer, siempre deberán ser tratados como tales en todos los ámbitos jurídicos al momento de establecer sus derechos y deberes.

Imagen 1: esquema de resumen

3.2 Segunda modalidad: ¿quiénes pueden ser considerados dentro de la categoría «integrantes del grupo familiar»?

Según el art. 7, literal b, de la Ley 30306, así como el art. 3.2 de su Reglamento (DS 009-2016-MIMP), son integrantes del grupo familiar, las siguientes personas:

[L]os cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes; padrastros, madrastras; o quienes tengan hijas o hijos en común; las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y quienes habiten en el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, al momento de producirse la violencia.

Analizaremos cada una de estas relaciones a continuación.

3.2.1 Cónyuges y excónyuges

En cuanto a que la tutela penal recaiga entre los cónyuges y excónyuges, no existe mayor problema de interpretación. Son cónyuges las personas unidas por el vínculo del matrimonio, aunque puede ser que ya no hagan vida en común. Los excónyuges son quienes tuvieron una relación matrimonial pero que dicho vínculo ha quedado legalmente disuelto.

Cabe la discusión, sin embargo, de si para efectos del tipo penal pueden ser considerados aquellos matrimonios de personas del mismo sexo realizados en el extranjero, pero que ya han sido reconocidos en el Perú[17]. A la luz de todo lo expuesto hasta aquí debemos decir que, así como no le corresponde al operador jurídico penal cuestionar la validez de un matrimonio extranjero reconocido en el país, tampoco le corresponde decidir que un matrimonio extranjero sin expreso reconocimiento es válido o no. Pues, una cosa es determinar la existencia del vínculo matrimonial y otra es someter a discusión en sede penal la validez de tal vínculo. Por tanto, para afirmar la calidad de cónyuge o excónyuge de una persona, el vínculo matrimonial —así como su disolución— debe estar previamente reconocido y establecido por los órganos competentes.

3.2.2 Convivientes y exconvivientes

La convivencia puede definirse en sentido amplio como la acción de «vivir en compañía de otro»[18]. Sin embargo, esta conceptualización puede resultar sobre inclusiva al permitir considerar como convivientes a aquellas personas que sin parentesco y sin mantener una relación de tipo similar a la marital, viven en el mismo hogar sin mediar relaciones laborales o contractuales.

En tal sentido, parece más coherente asumir un concepto de convivencia como sinónimo de concubinato, no sin olvidar que la protección penal no puede limitarse solo al concubinato carencial o unión de hecho propia, sino que también debe ser extendida al concubinato amplio o unión de hecho impropia.

La unión de hecho propia, hace referencia a la unión voluntaria de un hombre y una mujer, sin impedimento para contraer matrimonio, con el propósito de alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio; y, que, por tanto, cumple los requisitos para generar todos los efectos jurídicos personales y patrimoniales que otorga la ley (art. 326 del C. C.)[19]. Esta forma de convivencia, sin duda, convierte a sus integrantes en sujetos de protección de la Ley 30364 y, por ende, del tipo penal recogido en el artículo 122-B del CP. Sobre esto no cabe discusión alguna.

La unión de hecho impropia, es aquella que se presenta cuando dos personas que tienen impedimentos para poder contraer matrimonio, deciden unirse entre sí en una relación de tipo similar a la marital. En este caso, al no reunir los requisitos necesarios para su reconocimiento formal, la ley le deniega los efectos jurídicos patrimoniales que sí posee la unión de hecho propia[20]. Sin embargo, de ello no se sigue lógicamente que este tipo de uniones queden desamparadas frente a la violencia familiar.

Que dos personas se unan entre sí a pesar de poseer impedimentos matrimoniales, sólo limita por mandato expreso del art. 326 del C. C., los efectos patrimoniales, más no impide la protección frente a la vulneración de derechos fundamentales, como son la integridad física/psicológica y el derecho a la paz familiar. Entender lo contrario, no sólo es oponerse a un concepto amplio de familia ya reconocido por el Tribunal Constitucional[21], sino también generar vacíos indebidos de impunidad[22].

No obstante, en cualquier caso, para efectivizar la tutela penal que otorga el art. 122-B del CP a los convivientes o exconvivientes, será necesario que la unión de hecho (propia o impropia) presente cierto carácter de permanencia[23], estabilidad o habitualidad (posesión de constante estado) [24], sin lo cual no sería posible distinguir la unión de hecho de aquellas relaciones sexuales o afectivas esporádicas.

Otra cuestión problemática que se puede traer a colación en el presente apartado, es el de la convivencia homo-afectiva. Dado que esta forma de convivencia no cumpliría uno de los requisitos que establece la ley para el matrimonio (la unión entre un «hombre y una mujer»), tampoco podría ser reconocida como una unión de hecho propia. Si embargo, nuevamente, ello no es óbice para que no pueda reconocerse las uniones homo-afectivas como formas de unión de hecho impropia. Por tanto, para fines de la protección que brinda la Ley 30364 y el art. 122-B del CP, la unión de parejas homo-afectivas también otorgan a sus integrantes la calidad convivientes (o exconvivientes, si dicho vínculo se termina).

En igual sentido se pronuncia, la profesora Erika Irene Zuta Vidal[25], quien al respecto señala:

Lamentablemente, nuestro ordenamiento ha optado por negar la anuencia a las uniones homoafectivas a pesar de que han existido proyectos legislativos que han buscado otorgarles derechos, estos no se han concretado ni creando figuras distintas como son la unión civil, patrimonio compartido, atención mutua y el Régimen de Sociedad Solidaria ni incorporándolas dentro de la regulación de las uniones de hecho ni mucho menos permitiéndoles acceder al matrimonio. A pesar que, a nivel de Latinoamérica, países como Argentina, Uruguay o Colombia ya permiten, incluso, el matrimonio igualitario, nuestra conservadora sociedad sigue vulnerando los derechos de los miembros de las familias homosexuales, lo cual definitivamente es un tema pendiente y urgente.

Lo que nos queda por ahora es considerarlas como uniones de hecho impropias a consecuencia de que no cumplen con uno de los requisitos que es la intersexualidad debido a lo cual, la única posibilidad en caso de vulneración de sus derechos patrimoniales en calidad de convivientes, sería la acción de enriquecimiento indebido, según lo regulado en el artículo 326 y los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.[26]

Ahora bien, puede argumentarse que no es necesaria esta interpretación que ya las parejas homo-afectivas tendrían protección bajo aquel otro supuesto de violencia familiar que hace referencia a «cualquier persona que habite en el mismo hogar, siempre que no medien relacionen contractuales o laborales, al momento de producirse la violencia» (familia anaparental)[27]; no obstante, utilizar sucedáneos de este tipo implica negar el derecho al reconocimiento de la familia no tradicional que exigen las parejas homo-afectivas[28], como una cuestión de principio.

Por otra parte, recurrir al concepto de familia anaparental negaría la existencia de violencia familiar allí en donde la convivencia homo-afectiva haya terminado. Es decir, en este caso no podría ser considerados a los miembros de esta unión ya disuelta como «exconvivientes», negándosele así, la tutela penal que otorga el art. 122-B del CP.

En suma, son convivientes aquellas personas que mantienen una unión estable de tipo similar a la marital, que constituya: a) una unión de hecho propia, o b) una unión de hecho impropia (lo cual incluye tanto las uniones hetero-afectivas como las uniones homo-afectivas). Son exconvivientes, aquellas personas que mantuvieron alguna de las formas de unión antes mencionadas, pero cuyo vínculo se encuentre fenecido al momento de comisión del delito. Se excluye de estos supuestos la familia anaparental.

3.2.3 Madrastas y padrastros

Según el Diccionario de la Real Academia española, padrastro es el «marido de la madre de una persona nacida de una unión anterior de aquella». En tanto que, madrastra, es la «mujer del padre de una persona nacida de una unión anterior de este».

No es necesario que la relación anterior del padre o la madre haya sido una relación matrimonial; lo importante es que en dicha relación pasada se haya procreado un hijo, a quien, en relación a la nueva pareja del padre o la madre, se le considera hijastro o entenado (del latín ante natus; «nacido antes»)[29]. Estamos frente a los tipos de relaciones propias de las familias ensambladas o reconstituidas[30].

Ahora bien, tampoco es necesario —para ser padrastro o madrastra— que la nueva relación sea de tipo matrimonial, puede ser una relación convivencial; es decir, tampoco es necesario que exista formalmente el parentesco por afinidad en línea recta entre el hijo nacido antes (hijastro) y la nueva pareja de su padre o madre (padrastro o madrasta)[31].

Por el contrario, si interpretáramos que entre el padrastro/madrasta y el hijastro/hijastra debe existir necesariamente un parentesco por afinidad en línea recta; entonces, la mención al otro tipo de integrantes de grupo familiar que recoge la Ley 30364; esto es, «los ascendientes por afinidad», quedaría superpuesta al presente caso, haciendo superflua o innecesaria la referencia en la Ley 30364 a los padrastros o madrastas.

Además, exigir que entre hijastro/hijastra y padrastro/madrastra exista formalmente un parentesco formal, implicaría también dejar sin protección a un enorme grupo de personas que en la vida real mantienen un estado de familia, que sin importar la forma que ésta tome igual debe ser protegido por el Estado y la sociedad. No se olvide que, no siempre los hijos de una persona que «convive» con una nueva pareja, vivirán en el mismo hogar de esta nueva pareja; y, por tanto, cuando exista violencia entre estos casos, tanto el hijo como la nueva o nuevo conviviente (o cónyuge) quedarían excluidos, sin mayor justificación de la tutela penal.

Tampoco está demás insistir en este punto en que, si bien el fundamento de la autoría en el delito del art. 122-B del CP, en la modalidad de Agresiones o lesiones muy leves en contra de un integrante del grupo familiar, está en la infracción a un deber institucional; no obstante, el fundamento de la mayor punibilidad (lo que hace que una falta sea delito), está más bien en la afectación al bien jurídico «vida de familia o paz familiar» (véase, la nota al pie 13). Por tanto, una correcta interpretación de los elementos que ulteriormente llenarán de contenido el tipo penal no puede ser contraria a las necesidades de tutela de todos los tipos de familias reconocidos por nuestra jurisprudencia constitucional[32].

3.2.4 Personas que tengan hijos en común

La ley anterior[33] hacía mención expresa al hecho de que las personas que tuviesen hijos en común eran, considerados —por ese solo hecho— integrantes de un mismo grupo familiar, «independientemente sí convivían o no, al momento de producirse la violencia».

A pesar de la falta de esta precisión por parte de la Ley 30364, no hay razón para sostener lo contrario.  Nuevamente aquí, estamos ante la protección de personas miembros que integran una estructura familiar en el sentido más amplio[34].

3.2.5 Los ascendientes y descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad

Estamos frente a lo que la doctrina denomina, parentesco en línea recta. Según el art. 236 del Código Civil: «El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común». En tal caso, «el grado de parentesco se determina por el número de generaciones». Conforme lo precisa el art. 238 del C.C., además, «La adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución».

Ahora bien, según el art. 237 del C.C., «El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad».

En suma, están en relación de parentesco en línea recta por consanguinidad y por adopción, los tatarabuelos, bisabuelos, abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. Están en relación de parentesco en línea recta por afinidad, los tatarabuelos del cónyuge, absuegros, prosuegros, suegros, yernos, nueras, proyernos, pronueras, abyernos, abnueras y los cónyuges de los tataranietos.

3.2.5 Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad

Según el segundo párrafo del artículo 236 del C.C., «En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro».

Como bien explica el profesor Varsi Rospligiosi: «La línea colateral empieza en el segundo grado, no hay primer grado. Se cuenta a partir del antepasado inmediato superior, de forma tal que para que se constituya este parentesco es necesario tres personas y por lo menos dos grados. Los hermanos están en el segundo grado (3 personas), tío-sobrino en el tercer grado (4 personas), primos hermanos en el cuarto grado (5 personas)».

Es precisamente hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción (primas hermanas y primos hermanos) y el segundo grado por afinidad (cuñadas y cuñados), que el art. 122-B del CP penal protege a un integrante del grupo familiar, a no ser que se presente el supuesto que a continuación tratamos.

3.2.6 Las personas que habiten en el mismo hogar, siempre que no medien relacionen contractuales o laborales, al momento de producirse la violencia

Un primer grupo de personas que están bajo este supuesto es aquel que la doctrina llama familia anaparental. Nuevamente aquí recurrimos al profesor Varsi Rospligiosi[35], quien nos ofrece una clara definición de este tipo de familia:

Grupo de personas sin emparentamiento o emparentamiento colateral que llevan a cabo relaciones de contenido familiar.

Convivencia, ayuda, integración y afecto es lo que permite su desenvolvimiento. Por ejemplo, […] los amigos que comparten una vida por razones de trabajo siendo compañeros de habitación (roommates).

Son relaciones personales de orden familiar tipo horizontal en las que se generan vínculos por apariencia, pero que se comportan como familias en la medida en que sus integrantes se necesitan y ellos lo saben, de ahí la fuerza de su conformación.

En el mismo sentido, la reconocida profesora María Acale Sánchez[36], señala lo siguiente:

Con la introducción de este último inciso se amplía el concepto de violencia familiar pues se incluyen los que se producen entre sujetos que conviven voluntariamente: el legislador ha tenido en cuenta la similitud existente entre la relación de los miembros de la unidad familiar y aquellas personas que a pesar de carecer de vínculo que los una, es decir, del requisito formal, llevan una vida semejante a la que se produce en el seno de la familia: prima pues un concepto material de familia» (énfasis en el original).

Por su parte Miguel Ángel Ramos Ríos[37], nos da un ejemplo de un segundo grupo de personas quienes también pueden considerarse bajo este supuesto:

En las intervenciones del fiscal, dentro del contexto de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar[38], se ha entendido por habitantes del hogar familiar, a los parientes consanguíneos sean en línea recta o colateral de los convivientes que junto a ellos comparten la misma morada, en ese sentido se brinda protección cuando las agresiones se producen, —aun cuando no exista matrimonio que establezca parentesco— entre los equivocadamente llamados cuñados, yerno/suegra o viceversa y suegro/suegra-nuera y viceversa, a condición de que habiten en un mismo predio  o como lo dijéramos compartan la misma morada, y ello, porque si bien es cierto, que el estado de convivencia no genera relación de parentesco, debe entenderse que la convivencia no solo es una alianza, entre un varón y una mujer, sino que en muchas ocasiones se convierte en una alianza entre familias[…][39]

En suma, sin considerar numerus clausus los casos antes señalados, puede incluirse dentro de este supuesto —entre otros— a la familia de amigos o compañeros de habitación (roommates); los ascendientes, descendientes y parientes colaterales consanguíneos de uno de los convivientes respecto del otro; así como los parientes colaterales de uno de los cónyuges respecto del otro que se encuentren más allá del cuarto grado de consanguineidad o más allá del segundo grado de afinidad[40].

Imagen 2: parentesco por consanguinidad[41]

Imagen 3: parentesco por afinidad[42]

4. Excurso: algunas cuestiones particulares

4.1 ¿Puede el fiscal o el juez penal decidir quién es «mujer» y quién no?

Una cuestión que corresponde aclarar en este trabajo es que, una cosa es reconocer que el art. 122-B del CP protege a cualquier mujer a quien el derecho la reconozca como tal (y no necesariamente a quien haya nacido biológicamente como mujer) y otra muy distinta es dilucidar a quién le corresponde precisamente decidir las condiciones bajo las cuáles una persona que nació con características biológicas masculinas puede ser reconocida como mujer ante el derecho por parte del Estado.

Este problema no es baladí. Ha sido discutido ampliamente, por ejemplo, en España. Así, un sector de la doctrina representado por Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba, amparados en el fallo de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 12 de febrero de 2008, así como en el APP (Auto de la Audiencia Provincial) de Málaga del 3 de mayo de 2010, parecen pronunciarse a favor de que se considere como sujeto pasivo de la violencia de   género también a las personas transexuales mujeres que se hayan sometido a una operación de cambio de sexo, «aunque no se haya llevado a cabo una rectificación registral en el Registro Civil»[43].

Esto, como podrá advertirse, significa atribuirle al juez penal la facultad de «rectificar», de facto, la mención del sexo en el registro civil de una persona.

Los profesores Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba, defienden su posición señalando que «no aplicar [a estos casos] la LIVG [Ley Integral de Violencia de Género] «supone desconocer una realidad social representada por un colectivo de personas que se identifican intensamente con el otro sexo»[44].

Sin embargo, a esta postura se ha opuesto institucionalmente la Fiscalía General del Estado español, a través de la Circular 4/2005-FGE. Este documento se pronuncia expresamente a favor de que la transexualidad sea previamente reconocida por los órganos competentes a efectos de otorgarles tutela bajo los alcances de la LIVG[45].

Pero la cuestión no queda allí, la posición asumida por Álamo Gonzáles y Sánchez Villalba se complejiza aún si se tiene en cuenta que en virtud de la promulgación en España de la Ley 3/2007 del 15 de marzo de 2007 (que regula la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas), la exigencia de una cirugía de reasignación sexual fue suprimida como requisito para que el Registro Civil rectifique la mención registral del sexo.

Según esta norma, basta con que la solicitante presente un informe de un médico o psicólogo clínico, en donde se le haya diagnosticado la disforia de género, con la  indicación expresa de que: (1) la persona presenta una disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia; y, (2) la persona ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado.

Como puede apreciarse, todo esto traería como consecuencia que, para determinar a quien se la considera «mujer» en el Registro Civil, resulte necesaria —por mínima que sea— una etapa de actuación y valoración probatoria en relación a la «verdadera identidad sexual» de la víctima, respecto de lo cual —sin embargo— un juez penal no está facultado.

Esta referencia a la discusión actual en el derecho comparado debería ser suficiente para mostrar los altos niveles de incertidumbre en la aplicación del derecho a los que nos enfrentamos (que a su vez pueden redundar en una vulneración al principio de igualdad en la aplicación de la ley) si se acepta que el aplicador de la norma penal sea quien delimite dogmáticamente quien puede ser considerada como mujer, en lugar de partir ya de ese reconocimiento legal.

Un mínimo sentido de la seguridad jurídica en la aplicación de la ley penal impone asumir que esta no es una facultad del operador jurídico (juez o fiscal), puesto que a este ni le corresponde decidir las políticas de Estado sobre la igualdad y reconocimiento, ni tampoco posee las facultades de un Juez Civil para decidir sobre la rectificación del sexo de una persona en el RENIEC.

Adicionalmente a lo dicho, asumir lo contrario, de alguna forma también implicaría convertir la condición de mujer en una especie de prejudicialidad no devolutiva, con la correspondiente exigencia a la que se sometería a la víctima de un delito de género, de «probar», en sede penal, que ella «sí es una verdadera mujer». Algo, por cierto, sumamente estigmatizador para cualquier persona que haya sufrido tal forma de violencia.

Ahora bien, toca hacerse cargo todavía de dos objeciones finales a la posición que aquí se defiende: (a) Los jueces civiles también pueden negar la rectificación de la mención del sexo el Registro Civil, en base a concepciones biologicistas; y, (b) Las víctimas que aún no hayan logrado el reconocimiento legal de su identidad sexual se quedarían sin tutela frente a este tipo de violencia.

En cuanto a la primera objeción, queda claro que el juez civil también puede incurrir en sesgos y prejuicios basados en una errónea comprensión esencialista o biologicista de lo que es el sexo y; en consecuencia, de a quién puede considerarse como «mujer», tal como lo ha hecho el Acuerdo Plenario 1-2016/CJ-116. Sin embargo, los errores de los jueces civiles deben ser corregidos en la lógica de su propio proceso. Los jueces penales, inclusos los jueces supremos, no son quienes para limitar —en ninguna instancia— el concepto de «mujer» en base a criterios ontológicos poco razonables.

Respecto a la segunda objeción no queda más que señalar que, si bien es cierto, en el Perú existen muchas personas que aún no pueden ejercer adecuadamente todos sus derechos por falta de reglas claras y procedimientos eficaces para lograr el reconocimiento de su identidad sexual y de género por parte del Estado; no obstante, también es cierto que ello es un problema de política pública cuya solución difícilmente se puede trasladar al operador jurídico encargado de resolver casos de violencia de género. A no ser que queramos caer en el activismo judicial.

Tal vez, una interpretación respetuosa del principio democrático de separaciones de poderes sea más bien la vía que permita evidenciar con mayor eficacia la urgente necesidad de políticas públicas sobre identidad y reconocimiento, poniendo «el dedo en la llaga» y haciendo explícitas las deficiencias de nuestro sistema jurídico en cuanto este tema.

En suma, la tutela que otorga el art. 122-B del CP debe partir siempre de la identidad previamente establecida en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), en el DNI o en la partida de nacimiento. Asimismo, en caso de personas transexuales o transgénero a quienes el RENIEC les negase la rectificación de la mención del sexo en el registro, deberán contar con el pronunciamiento firme y favorable sobre su reconocimiento como mujer, por parte de un Juez Civil[46].

4.2 ¿Es necesario que, en todos los casos, los integrantes del grupo familiar habiten el mismo hogar al momento de producirse los actos de violencia para ser considerados sujetos pasivos del delito?

Parte de la doctrina ha entendido que, para que haya violencia contra los integrantes del grupo familiares es necesario que, en todos los casos, tanto autor como víctima vivan en el mismo lugar o habiten el mismo hogar.

Así, por ejemplo, la reconocida profesora española María Acale Sánchez[47], en un comentario a la derogada Ley 26260, pero que muy bien podría ser equívocamente extrapolado a la ley actual por algún sector de la judicatura nacional, señala lo siguiente:

Ahora bien, el art. 2 de la ley no exige de forma expresa la convivencia entre los sujetos activos y pasivos de la violencia familiar, si bien ésta puede deducirse de la letra de la ley: en cuanto a las relaciones matrimoniales, la convivencia parece necesaria pues es consustancial al matrimonio, del mismo modo, es exigible a las relaciones análogas a la matrimonial; efectivamente el legislador para referirse a ellas utiliza el término «conviviente»; también se exige la convivencia en el supuesto contemplado en el último inciso del art.: aquellos sujetos que «habitan» en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; incluso cuando el art. 4 del Reglamento se refiere a los ex cónyuges o ex convivientes exige que ambos convivan temporalmente en el mismo predio. Por ello, si para considerar constitutivos de violencia familiar las agresiones entre ex cónyuges, que por definición dejan de convivir, se exige su convivencia temporal, parece que también habrá que exigir ésta en los otros supuestos —entre ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad—: de otra forma, no podría llevarse a cabo una vida familiar, que es el soporte de tales actos.

No obstante, no compartimos esta tesis. En primer lugar, porque esta es una invocación errónea al derogado art. 4 del Reglamento de la Ley 26260, para solucionar el problema interpretativo que nos ocupa[48]. Es decir, si bien comprendemos que para María Acale Sánchez este dispositivo legal hacía referencia a aquellos casos en donde los cónyuges o exconvivientes, a pesar de ya no tener vida de tipo marital, «habitaban» temporalmente un mismo domicilio o predio[49]; no obstante, como bien anota Miguel Ramos Ríos, «[…] desde un punto de vista jurídico la [invocación a la ] reglamentación de los habitantes del hogar familiar materia de comentario cont[endría] un contrasentido […] [pues] la categoría de excónyuges y exconvivientes ya se enc[ontraba] regulada en los incisos b y d del art. 2 de la ley [26260]»; tal como sucede en la actualidad con el art.  7, literal b, de la Ley 30306.

En segundo lugar, porque —como explicamos líneas arriba (véase la nota a pie 13), el bien jurídico transversal en el caso del delito del 122-B del CP, en la modalidad de Agresiones o lesiones muy leves en contra de los integrantes del grupo familiar, es «la vida de familia o paz familiar». En tal sentido, como puede advertirse, no es necesario que el agresor «habite» en el mismo hogar que la víctima para afectar dicha «paz familiar».

Asimismo, en tanto esta modalidad del delito del 122-B del CP —como dijimos— constituye un delito de infracción de deber, la idoneidad de la conducta del agresor para vulnerar el bien jurídico protegido no solo está dada por la convivencia, sino fundamentalmente por la especial relación que tiene el autor con la víctima y los lazos que la unen con ella, aunque ya no vivan juntos. Piénsese en la impunidad que ocasionaría exigir siempre que agresor y víctima vivan juntas al momento de producirse la violencia en aquellos casos —por ejemplo— en donde el padre agrede física o psicológicamente a su menor hijo durante las horas que le corresponde tenerlo bajo su cuidado en virtud de un régimen de visitas.

Es evidente que lo que cuenta aquí, más que vivir en un hogar común, es la relación entre padre e hijo (el parentesco). Dicho de otra forma, este tipo de relación es lo que hace realmente idónea la conducta del autor para afectar el derecho del niño a una vida de familia o a la paz familiar.

En tercer lugar, aunque parezca obvio afirmarlo, la norma derogada ya no tiene capacidad para vincular al operador jurídico, el cual debe aplicar más bien la norma vigente. La sistematicidad de la normativa anterior (como criterio de interpretación) no puede ser extrapolada sin más a la situación normativa actual. Debemos presumir —salvo prueba en contrario— la corrección del legislador, pues cuando decidió prescindir de una regla similar en la nueva ley o su reglamento, quizá comprendió que la regulación anterior no era la mejor forma de entender los requisitos para la existencia de un acto de violencia familiar.

Finalmente, conviene recordar también que en un igual sentido al aquí defendido se ha pronunciado la Corte Suprema de la República en la Casación 1760-2016-Junín, señalando que en caso exista parentesco, hijos en común, o exconvivencia, entre otros supuestos: «[…] el único requisito para que se configure violencia familiar, es que exista un vínculo familiar entre las partes, no siendo necesario que habiten en el mismo hogar». (f. j. Séptimo, énfasis nuestro).

En suma, la necesidad que el agresor comparta el mismo hogar que la víctima, solo es aplicable para el caso de familias anaparentales («familia de amigos», roommates, etc.); o para el caso de familias en donde a pesar de existir parentesco este solo es en línea colateral y además no se encuentra dentro del cuarto grado de consanguineidad o del segundo grado de afinidad; tal como se expuso en la última parte del punto 3.2.6.

A contrario sensu, para el caso de los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes, padrastros, madrastras, los que tienen hijos en común, ascendientes, descendientes (por consanguinidad, adopción o por afinidad) y parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; no será necesario que agresor y víctima vivan juntos al momento de producirse la violencia.

4.3 El problema de la categoría «víctima indirecta»

Según el artículo 4.1 del DS 009-2016-MIMP (Reglamento de la Ley 30364), para efectos de la violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar:

Se considera víctima directa a la mujer durante todo su ciclo de vida o integrante del grupo familiar que ha sufrido daño ocasionado por cualquier acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5, 6 y 8 de la Ley.

Se considera víctima indirecta a las niñas, niños y adolescentes, que hayan estado presentes en el momento de cualquier acción u omisión identificada como violencia según los artículos 5, 6 y 8 de la Ley, o que hayan sufrido daños por haber intervenido para prestar asistencia a la víctima o por cualquier otra circunstancia en el contexto de la violencia.

Asimismo, se considera víctimas indirectas a las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad dependientes de la víctima; hijas/hijos mayores de edad que cursen estudios y personas mayores de edad dependientes de la víctima; además, teniendo en cuenta el caso en particular, a las y los demás integrantes del grupo familiar.

Ahora bien, tal como lo señala Marco Venturoli[50], a partir de una concepción criminológico-victimológica, es necesario reconocer que el concepto tradicional de «víctima» como simple sujeto titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que era la visión restringida que en un inicio ofrecía el Derecho penal clásico, ha ido tomando en la actualidad un cariz cada vez más complejo.

Así, nuestro Código Penal ha recogido un concepto de víctima el cual no solo identifica como sinónimo de «agraviado» (art. 94 del Código Procesal Penal; sino que además es un concepto moderno y amplio, puesto que incluye a dos tipos de personas: (i) al «directamente ofendido por el delito»; es decir, al sujeto pasivo titular del bien jurídico protegido por la norma penal; y (ii) al «directamente perjudicado» por las consecuencias de la conducta delictiva, independientemente de que sea o no el titular del bien jurídico.

Hasta ahora, en el apartado 3.2, solo nos hemos abocado a desarrollar quienes pueden ser sujetos pasivos del delito; es decir, quienes necesariamente deben ser las personas ofendidas, según la estructura típica del art. 122-B del CP, para que la conducta del autor sea considerada como delito.

Sin embargo, ello no impide que ahora reconozcamos que existen diversas personas que, sin ser titulares del bien jurídico, igualmente puede ser incorporadas en el proceso especial (tanto en la etapa de protección como en la etapa de sanción) a fin de poder repararles el daño sufrido como consecuencia del delito, así como dictar a su favor las medidas de protección que resulten oportunas.

En tal sentido, por una parte, las víctimas directas a las que hace referencia el Reglamento de la Ley 30364, son todas aquellas personas que desde un punto de vista jurídico penal pueden ser consideradas como «agraviadas», en su modalidad de «ofendidas» por el delito. Es decir, su individualización es necesaria para poder afirmar la tipicidad del delito de Agresiones en contra de las mujeres e integrantes del grupo familiar. Están enumeradas en el art. 7, literal b, de la Ley 30306, así como el art. 3.2 de su Reglamento (DS 009-2016-MIMP).

Por otra parte —prima facie—, las víctimas indirectas son aquellas que, según el Código Procesal Penal, solo resultan «perjudicadas» por las consecuencias del delito, pero que no necesariamente son titulares del bien jurídico protegido (integridad física/psicológica, igualdad material o paz familiar). Este tipo de víctimas, además, están enumeradas en el segundo y tercer párrafo del art. 4.1 del DS 009-2016-MIMP. Asimismo, conforme el segundo párrafo del dispositivo legal antes mencionado, no es necesario o ineludible que estas personas sean integrantes del grupo familiar.

Sin embargo, decimos que esto es así solo prima facie, puesto existirán casos en donde las niñas, niños, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad u otras dependientes de la víctima resulten con algún daño físico o psicológico, como producto de haber intervenido en prestar asistencia a la agraviada o por haber sido obligados simplemente a estar presente en el momento de la agresión. En estos supuestos, si bien las personas antes mencionadas pueden ser consideradas como víctimas indirectas respecto al delito cometido en contra de la persona de la cual dependen o ayudan, nada impide que también puedan ser consideradas como víctimas directas de los concretos delitos que respecto a ellas mismas se configuren[51].

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[1] García Cavero, Percy: «La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales». En «La reforma del derecho penal y del derecho procesal en el Perú». Anuario de Derecho Penal 2009.  Universidad de Friburgo-Suiza. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Disponible en el sitio web: https://bit.ly/3hJbzbC; consultado por última vez el 21 de marzo de 2020. p. 118.

[2] Defienden que la violencia de género configura un delito especial, et al., Vílchez Chinchayán, Ronald: «Temas pendientes aún en el delito de Feminicidio del sistema penal peruano». En «El delito de feminicidio en el ordenamiento jurídico penal peruano». Pacífico editores S.A.C.: Lima, 2019, p. 83; Pacheco Mandujano, Luis Alberto: «Sujeto activo y dolo en el delito de feminicidio». En Revista Actualidad Penal. Número 64. Pacífico editores S.A.C.: Lima, 2019, p.p. 169-222; Reátegui Sánchez, James: «Tratado de Derecho Penal. Parte Especial». Tomo I. Ediciones legales: Lima, 2016, p. 35; Reátegui Sánchez, James y Reátegui Lozano, Rolando: «El delito de Feminicidio en la doctrina y la jurisprudencia». Iustitia & Editora Grijley E.I.R.L.: Lima, 2017, p.p. 48-49; Castillo Aparicio, Johnny E.: «El delito de Feminicidio. Análisis doctrinal y comentarios a la Ley 30068». Ediciones Normas Jurídica: Lima, 2014, p. 77; Castillo Aparicio, Johnny E.: «La prueba en el delito de violencia Contra a mujer y el grupo familiar. Criterios de valoración en casos de violencia de género y familiar». Editores del Centro.: Lima, 2018, pp. 84-85 y 111.

[3] De manera más precisa el art. 3 del Reglamento de la Ley 30364 define la violencia en contra de una mujer por su condición de tal, como «una manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertadas en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de control, de ejercicio de poder, de sometimiento y subordinación».

[4] Utilizamos aquí los términos «sociedad patriarcal» como extensión del concepto de «patriarcado», no en el sentido coloquial del término, sino bajo la redefinición formulada a partir de los años sesenta por los estudios feministas y de género. Quizá una de las definiciones más citadas a este respecto en lengua española es la dada por Dolors Reguant I Fosas, para quien el patriarcado es la «forma de organización política, económica, religiosa y social basada en la idea de autoridad y liderazgo del varón, en la que se da el predominio de los hombres sobre las mujeres; del marido sobre la esposa; del padre sobre la madre, los hijos y las hijas; de los viejos sobre los jóvenes y de la línea de descendencia paterna sobre la materna. El patriarcado ha surgido de una toma de poder histórico por parte de los hombres, quienes se apropiaron de la sexualidad y reproducción de las mujeres y de su producto, los hijos, creando al mismo tiempo un orden simbólico a través de los mitos y la religión que lo perpetúan como única estructura posible».  Reguant I Fosas, Dolors: «La mujer no existe. Un simulacro cultural». Maite Canal Editora. Bilbao, 199, p. 20.

[5] Cf. Russell, Diana E. H.: «Definición de feminicidio y conceptos relacionados». En «Feminicidio: una perspectiva global». Volumen 7, Diversidad Feminista. Editoras: Diana E.H. Russell y Roberta A. Harmes. Colaboradora: Marcela Lagarde. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencia y Humanidades. UNAM, 2006, pp. 77, 78, y 82.

[6] En igual sentido puede verse el fundamento del voto de la magistrada Ledesma Narváez, quien en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 03378-2019-PA/TC, señaló expresamente lo siguiente: «Conforme la descripción del artículo 108-B del Código Penal, la conducta prohibida por el tipo penal puede ser cometida por “el que mata a una mujer por su condición de tal” (cursiva nuestra). Esta forma de redacción generalmente es usada por el Código Penal en la tipificación de delitos comunes, de la que se infiere que los mismos pueden ser cometidos por cualquier persona. Y es así porque de lo contrario se incurriría en una vulneración del principio de culpabilidad, en estricto, de la garantía de prohibición de derecho penal de autor. Es decir, si se concluye que solo los hombres pueden autores del delito de feminicidio, se les estaría sancionando por el hecho cometido y por su condición de hombre. El tipo penal de feminicidio sanciona la muerte de mujeres por el incumplimiento de un estereotipo de género que busca perpetuar, por lo que tal conducta delictiva es perfectamente posible que también sea realizada por mujeres». (apartado 3, del fundamento de voto). De la misma manera, y con ulteriores referencias, Díaz Castillo, Rodríguez Vásquez y Valega Chipoco: «Feminicidio. Una interpretación de un delito de violencia basada en género». Pontificia Universidad Católica del Perú. Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica – CICAJ-DAD. Tarea Asociación Gráfica Educativa: Lima, 2019, p. 65.

[7] De hecho, ese ha sido precisamente el argumento que un sector de la doctrina española ha utilizado para oponerse al aumento de la pena en el delito de lesiones cuando la víctima es mujer (cf., en este sentido, por ejemplo, a Gimbernat Ordeig, Enrique: «La Ley de violencia de género ante el Tribunal Constitucional», artículo publicado en el diario español El mundo, el 16 de junio de 2008. Reproducido en el sitio web: https://bit.ly/34Lhvgq, consultado por última vez el 22 de marzo de 2020. Asimismo, Polaino-Orts, Miguel: «La legitimación constitucional de un Derecho penal sui generis del enemigo frente a la agresión a la mujer. Comentario a la STC 59/2008, de 14 de mayo». En revista digital InDret 3/2008. Barcelona, 2008, disponible en el sitio web: https://bit.ly/3hJbCnF, consultado por última vez el 22 de marzo de 2020. Finalmente, para un estudio panorámico y con ulteriores referencias de posiciones críticas de este estilo, puede consultarse a Larrauri, Elena: «Criminología crítica y violencia de género». 2.^a ed. Editorial Trotta: Madrid, 2018, passim.

Sin embargo, somos del criterio que extrapolar esta crítica a nuestro ámbito es incorrecto dado que, precisamente ese contexto específico de violencia de género cuya falta tanto reclaman las posiciones críticas españolas, sí está recogido en el Perú como un elemento normativo necesario para la configuración típica del delito de Agresiones contra la mujer.

[8] Larrauri, Elena. Op. cit., p. 132.

[9] Cf. Al parecer, en un sentido diferente al profesor Pacheco Mandujano, defiende que el sujeto activo en los delitos de género solo puede ser el hombre. Señala el referido autor lo siguiente: «[…] el rol del varón en dicho contexto, o sea, en el de la relación de género varón/mujer, el rol del varón como sujeto social poseedor de derechos, pero también de deberes, tiene que ver con cualquier asunto propio de su género, menos con matar ni lesionar mujeres. Esto lo sabe bien el varón, independientemente de cuál sea su condición social. De manera tal que, por ello, sabe también, y muy bien, que lesionar o matar a una mujer en el ámbito de esa trama social, es decir, en el ámbito de la relación de género varón/mujer, no podría significar otra cosa más que violentar a la mujer aprovechando su condición de tal. Por tanto, al proceder de esta manera, quebraría la vigencia de las normas de trato a la mujer en el contexto de género y, en este supuesto, tal persona infringiría su rol de varón, defraudando las expectativas sociales al respecto, lo que ameritaría un reproche jurídico por su proceder, en el grado que correspondiese aplicar la sanción por la referida infracción; es decir, tal persona habría de ser penada […]».[Pacheco Mandujano, Luis Alberto: «Acerca de una técnica inadecuada para el análisis e interpretación del delito de feminicidio». En Revista Actualidad Penal. Número 28. Pacífico editores: Lima, 2016].

Discrepamos con esta posición, no solamente porque es una interpretación alejada de los postulados teóricos del funcionalismo penal que el autor se esfuerza en defender (no se olvide que para esta corriente, los deberes especiales se extraen del propio ordenamiento jurídico y jamás podrían responder a alguna forma «ontológica» o «esencialista» de concebir las relaciones de género); sino también porque la tesis de Pacheco Mandujano, convierte un deber genérico como el alterum non laedere, en un deber específico únicamente del sexo masculino; y ello nos lleva a la ilógica conclusión de que las mujeres no tienen el mismo deber genérico de cualquier persona de organizar su mundo sin dañar a otros. De no ser así, entonces, ¿cuál sería la especificidad del deber del varón que, por un lado, otorgaría fundamento a su autoría y, por otro, excluiría del círculo de autores a las mujeres?

Por nuestra parte creemos que es deber de toda persona, independiente de su sexo o de su género no lesionar los bienes jurídicos de otras personas; por tanto, el deber de los varones no es un deber especial, ni en el sentido que defiende Pacheco Mandujano, ni en el sentido que defiende el funcionalismo penal. Solo existirá una infracción a un deber especial, cuando este deber surja de la propia institución familiar —como ya dijimos— pero nunca en función al sexo del autor.

[10] Como bien enseña Silvina Bacigalupo: «La distinción más extendida en doctrina en los delitos especiales es entre propios e impropios […] en los delitos especiales propios la característica personal especial del autor es el fundamento mismo de la punibilidad, mientras que en los delitos especiales impropios las características que cualifican la autoría […] sólo tienen una función modificadora de la punibilidad. En estos últimos supuestos la lesión del bien jurídico se encuentra en todos los casos castigada por la ley en un tipo común» (cf. Bacigalupo, Silvia: «autoría y participación en delitos de infracción de deber. Una investigación aplicable al Derecho penal de los negocios». Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.:  Madrid, 2007, p. 40, énfasis en el original).

Teniendo en cuenta esta distinción, decimos que esta modalidad del art. 122-B de CP es un delito especial impropio, pues la calidad especial del autor (ser un integrante del grupo familiar) no fundamenta la responsabilidad penal, sino únicamente la agravación de la pena. No se olvide que de ser el caso que no concurra esta calidad especial en el autor, pero sí los demás elementos del tipo penal, la conducta igualmente sería perseguible penalmente bajo la modalidad de faltas contra la persona (art. 441 del CP).

[11] Al respecto, la jurisprudencia española ha sido uniforme en señalar que en el delito de lesiones o malos tratos no habituales en el ámbito doméstico (art. 153 del CP Español, equivalente al 122-B del CP peruano) dicho bien jurídico afectado sería la «paz familiar»; el cual, como extensión del derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (art. 20, inciso 22 de la Constitución Política del Perú) se extiende al ámbito familiar con un especial énfasis. Esto es así, puesto que es la familia, entendida en su más amplia extensión, aquel núcleo esencial en donde el individuo crece, forma y desarrolla constantemente sus capacidades esenciales (tanto físicas como emocionales) que le permiten desenvolverse en sociedad (véase, la STS Español 927/2000 de 24 de junio de 2000).

Es también significativo lo dicho en este mismo sentido por la profesora Elena Larrauri: «[…] al cobijo de diversas sentencias del Tribunal Supremo que habían afirmado que en los casos de violencia contra un miembro de la familia el bien jurídico es más amplio que la integridad física y abarca aspectos como la seguridad, la dignidad, configurando un nuevo bien jurídico (“paz familiar”) el fundamento la agravación, el porqué de un resultado leve de lesión sea delito, pasa a ser la mayor protección del “ámbito familiar”» (Cf. Larrauri, Elena: Op. cit., p. 61, énfasis en el original).

Finalmente; en esta misma línea, en la doctrina nacional, Alex Plácido refiere que cuando existe violencia en contra de un integrante del grupo familiar, el bien jurídico afectado sería el «derecho a la vida de familia».  A entender del profesor peruano, este derecho no solo incluye el derecho a formar una familia y a vivir en ella, sino también — y fundamentalmente— el derecho a «mantener y desarrollar las relaciones familiares», según entendemos, de una forma pacífica y saludable. Así, «la violencia familiar se presenta como una limitación ilegítima del derecho a la vida de familia, creando disfuncionalidad de la finalidad de protección psicosocial de sus integrantes» (Cf. Plácido V., Álex F.: «La reforma de la ley de protección frente a la violencia familiar». En Revista Actualidad Jurídica. Tomo 124. Gaceta Jurídica: Lima, 2004, p. 38).

En suma, por todo expuesto hasta aquí, consideramos que el bien jurídico transversal tutelado en el delito del 122-B del CP, cuando las agresiones o lesiones muy leves son ocasionadas a un integrante del grupo familiar, será el goce del derecho a una vida pacífica en familia que asegure un ambiente adecuado para el desarrollo de la personalidad, o dicho simplemente, el derecho a la «paz familiar».

[12] García Cavero, Percy: Op. cit., p.p. 119-120.

[13] En el mismo sentido, García Cavero, para quien: «la competencia institucional engloba a la competencia general por el dominio del riesgo cuando se sustenta en instituciones sociales elementales que establecen vinculaciones especialmente intensas. Por ejemplo, el carácter elemental de la institución familiar da lugar a una vinculación institucional especialmente intensa entre los miembros de la familia (esposos, padres-hijos), lo que hace que la competencia institucional abarque también a la competencia por organización». [García Cavero, Percy: Op. cit., p. 120, énfasis nuestro].

[14] Con la claridad didáctica que la caracteriza —sobre la base de la magna obra de Simone de Beauvoir, El segundo sexo— la reconocida profesor Celia Amorós nos precisa lo siguiente sobre las cuestiones problemáticas que las posturas esencialistas plantean para el reconocimiento de los derechos de las mujeres: «[…] En el marco del existencialismo lo femenino, en la medida que se vindica su pertenencia al ámbito de lo humano, no puede ser esencia. Le corresponde el estatuto de la existencia. “La mujer no se nace, se hace” […] con esta afirmación, que tanta polémica ha generado, Beauvoir empalma, por otra de sus vetas, con la tradición ilustrada y la radicaliza. En efecto: la labor de la ilustración, sobre todo durante la Revolución Francesa, consistió, en uno de sus aspectos más significativos, en deslegitimar los títulos y las determinaciones relativas al nacimiento para hacer emerger, desde la consideración a su no pertenencia en relación con las mismas, abstracciones tales como sujeto, individuo, ciudadano. Una determinación relativo al nacimiento, sin embargo, el sexo biológico, fue objeto de controversia al respecto. Las mujeres que vindicaban la ciudadanía “también para su sexo” interpretaban que el sexo biológico, en tanto que se nace con él y no es imputable a los méritos del sujeto, debía ser homologado, a efectos de considerarlo como no pertinente para el acceso a la ciudadanía, a las demás características adscriptivas de las que se hacía abstracción para determinar quienes deberían ser considerados como sujetos de los nuevos derechos. Aquellos que les negaban el estatuto de ciudadanas, sobre todo los jacobinos, pretendían fundamentar la exclusión de las féminas en distinguir radicalmente le sexo biológico de las demás características adscriptivas. Así estimaban que, a diferencia de distinciones tales como la de noble y villano, distinciones artificiales que fundamentaban una sociedad estamental, asimismo artificial y que debía por ello mismo ser irracionalizada en nombre de la “naturaleza” que se instituía en paradigma normativo, la distinción entre varón y mujer, como Rousseau se cuidara de afirmar hasta la saciedad, era natural; pertenecía, por tanto, al ámbito de lo que la propia naturaleza normativizaba […] el sexo biológico se constituye de este modo en un enclave de naturalización ante el que se estrellan los esfuerzos de las mujeres por volver coherentes las abstracciones ilustradas […] Desde la perspectiva definida por esta polémica, la afirmación de Simone de Beauvoir al principio del tomo de El segundo sexo, “No se nace mujer: llega una a serlo” representa la descalificación más radical de todo posible interpretación de la condición femenina como dimanación de una determinación biológica, por tanto, como característica adscriptiva “natural” de la que, a título de tal, no sería pertinente hacer abstracción a la hora de incluir a las mujeres en el ámbito de todo aquello que había sido definido como genéricamente humano» (cf. Amorós, Celia: «Presentación (que intenta ser un esbozo del status questionis)». En «Feminismo y Filosofía». Editorial Síntesis S.A.: Madrid, 2000, p.p.66-67, énfasis nuestro).

[15] Díaz Castillo, Ingrid; Rodríguez Vásquez, Julio y Valega Chipoco, Cristina: Op. cit., p.p. 67-68.

[16] Ibidem.

[17] La posibilidad de reconocimiento de matrimonios entre personas del mismo sexo realizados en el extranjero, es sin duda una posibilidad real en nuestro país, ello a pesar de la limitación contenida en el artículo 234 del Código Civil peruano. Al respecto la opinión consultiva OC-24/17, emitida por la Corte IDH, ha señalado lo siguiente: «Los Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna» (párrafo 228, énfasis muestro).

Aun así, todavía se espera una decisión definitiva por parte del Tribunal Constitucional peruano sobre este asunto (vid. El caso Oscar Ugarteche Galarza, tramitado en el Exp. 01739-2018-PA/TC). Mientras tanto, el Décimo Primer Juzgado Constitucional de la Corte de Lima, en su fallo expedido el 22 de marzo del 2019, recaído en el Exp. 10776-2017, ha decidido amparar en primera instancia otra demanda de amparo presentada por la Gerenta de Fiscalización de la Municipalidad de La Victoria, Susel Paredes y su esposa, Gracia Aljovín de Losada, con la finalidad de que su matrimonio civil contraído en Miami en agosto del 2016 sea reconocido por el RENIEC. Se espera que el pronunciamiento final de este caso también marque un precedente sobre este tema. (Para conocer los fundamentos de la resolución judicial en comento, puede revisarse el siguiente link: https://bit.ly/2YPAD9j. Consultado por última vez el 25 de marzo de 2020). Otro caso, reciente es el referido a la demanda con igual petitorio formulada por las personas del mismo sexo de iniciales A.A.M.S. y D.A.U.F., la cual fue amparada por el Sexto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima, declarando fundada –en parte– la demanda y ordenando que se registre bajo la legislación peruana su matrimonio (vid. Un resumen del caso judicial en el sitio web: https://bit.ly/2YMqmLh. Consultado por última vez el 25 de marzo de 2020).

[18] Vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 23. ^a ed.

[19] Para un desarrollo más completo sobre las uniones de hecho y sus particularidades puede revisarse a Varsi Rospligiosi, Enrique: «Tratado de Derecho de Familia». Tomo II. Gaceta Jurídica: Lima, 2011, p.p. 373-438.

[20] Varsi Rospligiosi, Enrique: Op. cit. Tomo II, p. 399.

[21] En la sentencia recaída en el expediente 06572-2006-PA/TC, el máximo intérprete de la constitución ha señalado expresamente lo siguiente: «[…] sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales». (f. j. 11).

[22] En igual sentido, Núñez Molina, Waldo Francisco y Castillo Soltero, María del Pilar: «Violencia familiar. Comentarios a la Ley 29282. Doctrina, legislación y jurisprudencia». Ediciones Legales: Lima, 2009, p.p. 126-127. También, Ramos Ríos, Miguel Ángel: «Violencia familiar. Protección de las víctimas de las agresiones familiares». IDEMSA: Lima, 2008, p. 57.

[23] Decimos «cierto carácter de permanencia», pues no es necesario la acreditación de dos (02) años de convivencia que exige la ley de cara a los efectos patrimoniales. El igual sentido, Núñez Molina, Waldo Francisco y Castillo Soltero, María del Pilar, quienes señalan que: «[…] para calificar la unión […] no se exige el cumplimiento de los requisitos que el Código Civil establece (2 años de permanencia y carencia de impedimento), puesto de ser así, ello supondría una declaración judicial, lo cual haría prácticamente inaplicable la norma». (Cf. Núñez Molina, Waldo Francisco y Castillo Soltero, María del Pilar: Op. cit., p. 127.

[24] Varsi Rospligiosi, Enrique: Op. cit. Tomo II, p. 424.

[25] Zuta Vidal, Erika Irene: «La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes». En Revista IUS ET VERITAS, N.º 56, julio 2018/ ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea). DOI: https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201801.011. Consultado por última vez, el 28 de marzo de 2020, p. 197.

[26] Si el reconocimiento de las relaciones homo-afectivas como uniones de hecho impropias es posible para el caso de la protección de derechos patrimoniales, con mayor razón lo será para el caso de una vulneración a los derechos fundamentales como la integridad física/psicológica, así como la tranquilidad y la paz familiar.

[27] Varsi Rospligiosi, Enrique: Op. cit. Tomo I, p. 70.

[28] No se olvide que según la Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, la Corte IDH ha señalado expresamente lo siguiente: «La Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de una pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales (supra párr. 198)» [cf. Párr. 199, énfasis nuestro].

[29] Varsi Rospligiosi, Enrique: Op. cit. Tomo I, p. 71. Con todo, dada la carga peyorativa que poseen los términos padrastro, madrastra e hijastro/hijastra, la doctrina cada vez más prefiere utilizar los términos «padres afines» e «hijos afines» (Cf. Puentes Gómez, Anabel: «Las familias ensambladas: un acercamiento desde el derecho de familia». Revista Latinoamericana de Estudios de Familia». Año 2014. N.° 6, [Págs. 58-82], p. 69. Disponible en el sitio web: https://bit.ly/2QBHcrA, consultado por última vez el 31 de agosto de 2020), a efectos de claridad, sin embargo, mantendremos por lo pronto la terminología tradicional.

[30] Según el profesor Varsi Rospligiosi: «Es en esta familia [que es una forma de familiar pluriparental o ensamblada] en la que uno o ambos miembros de la pareja tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente, etc.). Es la pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes. Grosman y Martínez Alcorta definen a la familia ensamblada como la estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja en la que uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa. La especificidad de este modelo de familia se origina en la peculiar estructura del núcleo formado por parejas donde uno o ambos tuvo un matrimonio o unión anterior. Traen a la nueva familia, sus descendientes y, a menudo, tienen hijos en común. “Es la clásica expresión: los míos, los tuyos, los nuestros (…)”». [Énfasis nuestro, nótese como para el reconocido profesor peruano, tanto la nueva como anterior relación puede ser un matrimonio como una unión de hecho]. (Cf. Varsi Rospligiosi, Enrique: Op. cit. Tomo I, p. 71).

[31] Cf. En este sentido a Francisco Rivero, quien señala lo siguiente: «En la mayor parte de los sistemas jurídicos modernos hay que considerar también padrastro […] al conviviente no casado en pareja estable con el progenitor del menor: su asimilación creciente en efectos al matrimonio permite aquella equiparación. Así en algunos ordenamientos (Alemania, Holanda, Reino Unido), y en el Código Civil de Cataluña». (Rivero Hernández, Francisco: «De la relación fáctica a la categoría jurídica: La figura del padrastro y madrastra». En «Revista del Magíster y Doctorado en Derecho. Año 2011, N.° 4, DOI:10.5354/0718-5251.2012.18716. Disponible en el sitio web: https://bit.ly/32Fvjqm, consultado por última vez el 31 de agosto de 2020, p.p. 168-169, énfasis nuestro). Son del mismo criterio también: Grosman, Cecilia P. y Martínez Alcorta, Irene: «Familias ensambladas: Nuevas uniones después del divorcio. Ley y creencias. Problemas y soluciones legales». Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 35.

[32] En la sentencia recaída en el expediente 06572-2006-PA/TC, el máximo intérprete de la constitución ha señalado expresamente lo siguiente: «[…] sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales». (f. j. 11).

[33] Ley 26260; Ley de protección frente a la violencia familiar.

[34] En igual sentido, en referencia a la ley anterior, Ramos Ríos, Miguel Ángel: Op. cit., p. 60.

[35] Varsi Rospligiosi, Enrique: Op. cit. Tomo I, p. 70.

[36] Acale Sánchez, María: «De la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de malos tratos en el ámbito familiar». En «Derecho penal y discriminación de la mujer». Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Universidad de Friburgo-Suiza & Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 2001, p. 113.

[37] Ramos Ríos, Miguel Ángel: Op. cit., p. 60.

[38] Si bien Ramos Ríos realiza su comentario sobre texto del literal f) del art. 2) de la derogada Ley 26260, vigente al momento de la publicación de su obra, esta constatación es irrelevante en tanto dicho texto es básicamente idéntico al del artículo art. 7, literal b, de la Ley 30306, así como al texto del art. 3.2 de su Reglamento (DS 009-2016-MIMP).

[39] Posteriormente el legislador, mediante el artículo 1 de la Ley 29282, publicada el 27 noviembre 2008, incluiría expresamente este supuesto como una relación en medio de la cual puede cometerse violencia familiar. Decía expresamente la ley que podía también existir violencia familiar entre, «uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho». El legislador actual no ha visto por conveniente repetir este texto, puesto que el supuesto de la Ley 30364 bajo comento ya es suficiente para incluir este tipo de relaciones. Asimismo, en ausencia de parentesco, el requisito adicional de que los miembros de este tipo de familia anaparental habiten en el mismo hogar (que no poseía el texto derogado), es más adecuado de cara al fundamento de la protección: «la vida de familia o paz familiar».

[40] No es posible incluir en este supuesto a los excónyuges o exconvivientes que, por razones diversas, a pesar de ya no hacer una vida marital, «habitan» en el mismo domicilio o predio; piénsese, por ejemplo, el caso de los excónyuges o exconcubinos que ya no hacen vida en común pero que se ven obligados a permanecer en el mismo predio (incluso puede ser por decisión judicial), en tanto uno de ellos no posee otra vivienda. La razón es que, en estos casos, por el mero hecho de ser excónyuges o exconviviente, la ley ya los considera expresamente como integrantes del grupo familiar, por lo que no es necesario exigir que agresor y víctima habiten en el mismo hogar.

[41] Tomado del sitio: https://bit.ly/2YLGI6A.  Modificado por los autores para los fines de este trabajo.

[42] Ibidem.

[43] Para una visión panorámica del debate en la doctrina española sobre esta cuestión y con ulteriores referencias, puede consultarse la obra de Álamo Gonzáles, Daniel Pedro y Sánchez Villalba, Alicia: «La instrucción de la violencia de género. El equilibrio entre la persecución de delito y las garantías del proceso». La Ley. Wolters Kluwer.: Madrid, 2018, p.p. 60-61.

[44] Ídem.

[45] Ídem.

[46] Así lo ha establecido también el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia 06040-2015-PA/TC, al señalar que: «En efecto, con la superación de la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 0139-PA, los jueces ya tienen la posibilidad real y efectiva de conocer las solicitudes de cambio de sexo. A nivel procesal, las consecuencias de esta modificación de criterio serán las siguientes: (i) en relación con las solicitudes de cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad (DNI) que fueran presentadas luego de la publicación de esta sentencia, y mientras los órganos emplazados no adopten los procedimientos especiales para esta clase de pedidos, la vía idónea y adecuada será la contenida en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, proceso en el que el juez está facultado a interpretar el derecho a la identidad personal de conformidad con las pautas reconocidas en esta sentencia. La elección de este conducto se sustenta tanto en la necesidad de tutelar de manera urgente los derechos involucrados, como en la posibilidad de evitar cualquier clase de dilación por el desarrollo complejo y extendido del proceso. Por otro lado, respecto de aquellas solicitudes que fueron presentadas en la vía del amparo antes de la publicación de esta sentencia, y que actualmente se encuentran en trámite (ii), operará la reconducción del proceso a la vía regulada en el artículo 546.6 del Código Procesal Civil, con el propósito de que los órganos competentes, a través del despliegue de la actividad probatoria que corresponda, emitan un pronunciamiento de fondo a fin de tutelar, de ser el caso, los derechos a los que se ha hecho mención en esta sentencia». (f. j. 18). En cuanto al cambio de nombre el TC, también señala que este puede ser «tramitado en el proceso sumarísimo, junto el pedido de cambio de sexo en los documentos de identidad». (STC 06040-2015-PA/TC, f. j. 30, el énfasis es mío).

[47] Acale Sánchez, María: Op. cit., p. 113.

[48] El derogado art. 4 del Reglamento de la Ley 26260, decía expresamente lo siguiente: «[S]e entienden como habitantes del hogar familiar, entre otros, a los ex cónyuges o ex convivientes que habiten temporalmente en el predio donde reside la víctima de los actos de violencia familiar […] durante el momento en se produjeron dichos hechos».

[49]  Ello quizá a falta de no tener —por ejemplo— otro hogar a donde ir. Casos no poco frecuentes en nuestra realidad social y que muchas veces incluso son tomados en cuenta por el Juez de familia, al momento de dictar medidas de protección, restringiendo incluso el acceso del agresor a la habitación de la víctima, pero conservando la posibilidad que ambos habiten el mismo predio.

[50]  Cf. Venturoli, Marco: «La víctima en el sistema penal. ¿Del olvido al protagonismo?». RZ Editores: Lima, 2019, p.p. 41-46.

[51] Piénsese, por ejemplo, en el caso del supuesto contenido en el art. 121, inciso 4, primer párrafo del Código Penal (lesiones psicológicas graves por ser obligado a presenciar actos de violencia).