Harold Saavedra
Preprofesional en Derecho por la Universidad César Vallejo. Laboró en Fiscalía Especializada en Delitos cometidos contra la Administración Pública de Lima y en el Estudio Hauyón & Hauyón Abogados Economistas. Ha realizado investigaciones sobre imputación objetiva y prisión preventiva.

1. Introducción

Nuestro país, históricamente, tiene pasajes innumerables de corrupción, sobornos, coimas;  que no solo alcanzan a los ciudadanos de a pie, sino que además llegan a trascender los niveles socioeconómicos, dejando en evidencia que la avaricia no tiene límites y que el poder político es el mejor aliado del dinero.

A fines del año 2016, el Departamento de Justicia de Estados Unidos, tras una extensa investigación; publicó un informe que reveló cómo la megaempresa brasilera Odebrecht había efectuado el pago de cientos de miles de dólares a diversos funcionarios públicos de Latinoamérica, con el fin de que se les otorgue la buena pro en los procesos de selección relacionados con el sector infraestructura y construcción.

Por tal motivo, se abrieron distintas investigaciones en todo el país, teniendo como principal motor de impulso a la prensa. La presión mediática que cargaba este caso era tan grande que ha inducido a los operadores del derecho a la búsqueda de soluciones más céleres en las investigaciones, en vista de que en otros países ya se habían condenado a diversos ejecutivos y funcionarios públicos; mientras que en nuestro país apenas se disponía la recopilación de documentación e indicios.

En este contexto, era una prioridad para el Ministerio Público la determinación de investigados, que posteriormente la prensa nacional identificaría como responsables políticos. Al no emitir pronunciamiento alguno –estando en etapa de investigación–, la Fiscalía era fuertemente cuestionada por la ausencia de resultados, pues en países donde se seguían investigaciones en torno al caso en cuestión ya se habían detenido a diversos funcionarios públicos y empresarios. La presión mediática obligó a revisar los instrumentos que el Código Procesal Penal (que ya no es nuevo) ofrecía para la investigación en delitos catalogados como complejos; estudio que tuvo un resultado acertado, ya que permitió reducir el nivel de presión que existía sobre el Ministerio Público; dotar del plazo razonable que exigía la investigación del caso in comento.

Así pues, el artículo 268 del Código Procesal Penal ofreció una herramienta procesal contundente, al determinar que si se cumplían presupuestos y criterios provistos de un alto grado de certeza en la culpabilidad; el juez tendría que dictar prisión de manera provisional a los imputados. Esto originó una ola de requerimientos de prisión preventiva contra los involucrados en casos de corrupción, especialmente de los derivados de contrataciones estatales efectuadas con la empresa transnacional Odebrecht.

Sin embargo, la poca capacitación y corta experiencia en la aplicación de este instrumento procesal, ha llevado a encontrarse en situaciones de menoscabo y vulneración de derechos del imputado (presunción de inocencia, libertad locomotora, entre otros). Por esta razón, diversos especialistas en la materia han realizado estudios, publicaciones y tesis sobre la forma de aplicación de la prisión preventiva, desde un análisis profundo de cada presupuesto. Dentro de ese reducido número de autores que, con osadía, investigan cada situación que se desprende de la prisión preventiva, se encuentra el profesor Gonzalo Del Río Labarthe, quien a través de su libro Prisión Preventiva y Medidas Alternativas, explica con precisión todos los elementos que deben tenerse en consideración al momento de pretender aplicar la medida de coerción en estudio.

Así pues, para el autor de este artículo, durante el periodo en que se encontraba cursando la materia procesal penal y, al mismo tiempo, trabajaba en el sub-sistema anticorrupción; era muy difícil entender cómo se utilizaban Informes de Auditoría, Actas de Inspección, y documentos circunstanciales a un procedimiento de contratación pública para ser incorporados en el requerimiento acusatorio cuando los mismo eran utilizados en el requerimiento de prisión preventiva; el dilema yacía en que lo único que variaba era el nombre, a uno se le llamaba elementos probatorios, mientras que a los otros se le llamaba elementos de convicción. Sin embargo, el conjunto de actos y documentales eran lo mismo, creaban el mismo nivel de certeza pues, difícilmente se introducían documentales con mayor valor o importancia para la decisión jurisdiccional luego de la admisión de la prisión preventiva.

En este artículo se pretende trabajar a partir de ese dilema surgido, que bajo un modesto entender deviene en válido para analizar con más especificidad la medida cautelar en cuestión.

2. El requisito de los “fundados y graves elementos de convicción” en la prisión preventiva

En el análisis de la prisión preventiva, se utilizan como requisitos de aplicación, tres elementos que normalmente son estudiados a raja tabla. Sin mediar mayor punto de razonamiento, simplemente se entra en un juego de cotejo, pues si existen tales o cuales elementos, entonces hay prisión preventiva.

No obstante, el aporte de grandes maestros del derecho procesal penal, ha permitido que este tipo de prácticas haya ido cambiando a través del tiempo. Hoy en día, la aplicación de la prisión preventiva es analizada con mayor cuidado y presupuestos más claros. Uno de los aportes más importantes en este tema, es la Casación Nº 626-2013, Moquegua; en donde –entre otros puntos– se establecen los elementos para implementar correctamente la medida de prisión preventiva; aclarando los principios que rigen esta medida procesal, que a la par de ser principios significan garantías constitucionales, que en todo Estado de Derecho debe mantenerse vigente.

En ese sentido, estamos de acuerdo con el Dr. Del Río Labarthe, al sostener que “cualquier análisis de las medidas cautelares personales requiere que se realice un estudio de las reglas que impone el Estado de derecho, para limitar un derecho fundamental” [1]. Pues, la medida cautelar en estudio tiene como resultado el menoscabo de la libertad personal de una persona, cuyo indebido sustento deviene en un detrimento constitucional, por ello es importante precisar punto por punto los presupuestos para la admisión de ella.

Ahora bien, el primer presupuesto material de la prisión preventiva, previsto en el Código Procesal Penal 2004, es el siguiente:

“Art. 268°. Presupuestos materiales.- El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1.    a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (…)”.

Debe quedar en claro que este primer presupuesto, a nivel doctrinario, es ampliamente reconocido como una parte del fumus boni iuris, no obstante pese a que el objeto del presente artículo no es desarrollar ello sino más bien analizar los fundados y graves elementos de convicción.

Es así que, al considerarse fundados y graves elementos de convicción, se hace referencia a la existencia de una apreciación objetiva de lo recopilado, es decir deberá “acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser cierta” [2]. Lo cual conlleva a estudiar exhaustivamente, quizás con mayor cautela que cuando se realiza la imputación en el requerimiento acusatorio.

El profesor Asencio Mellado señala que “no basta, pues, aunque la dificultad de concreción de estos criterios subjetivos de valoración es elevada, la concurrencia en el caso de meros indicios escasamente contrastados o de sospechas genéricas” [3]; sino que se debe procurar desde el inicio de la investigación el recaudo de la mayor cantidad posible de elementos de convicción que permitan colegir la llamada certeza grave expuesta en el Exp. Nº 350-2015-13, en donde se detalla los estándares o grados de sospecha para cada actuación procesal; señalándose, para la sospecha grave, lo siguiente: “requiere de un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho punible y de que se presentan todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad. El juicio de imputación debe contener un elevado índice de certidumbre y verosimilitud sobre la intervención del encausado en el hecho delictivo. La superación de este nivel es necesaria para la imposición de la prisión preventiva” [4].

Es así que para la postulación del requerimiento de prisión preventiva se necesita un nivel de certeza incluso mayor al de la que se arriba cuando se introduce la acusación, con esto ¿podríamos advertir acaso que con los elementos recopilados se podría postular un requerimiento acusatorio, y no observar el principio de idoneidad?

3. Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio

Siguiendo con el objeto de este trabajo es necesario hacer un análisis del otro requerimiento, que comúnmente se conoce como acusación fiscal, sin embargo debe procurarse utilizar con mayor cotidianidad su nombre completo, a pesar de no significar un mayor problema para su estudio lo que siempre debe buscarse es la excelencia en todos los campos de la profesión, y más aún en la muestra, que no puede verse mermada por la pereza lingüística.

Al margen de tener como garantía al principio acusatorio para la postulación de este requerimiento, otro de los principios que salta a la luz es el de imputación necesaria, que para Salinas Siccha “[p]or la acusación se hace realidad el principio de la imputación necesaria como una manifestación del principio de legalidad y del principio de defensa procesal. En virtud del citado principio, constituye una exigencia ineludible que la acusación tiene que ser cierta, no implícita, sino precisa, clara y expresa.” [5].

El Código Procesal Penal del 2004, establece en su artículo 349º el contenido para la debida presentación del requerimiento acusatorio, precisamente en el literal c) se menciona que deben incorporarse “Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;” [6]. En ese sentido, “(…) será debidamente motivada, es decir, se hará una justificación tanto interna como externa, utilizando para tal efecto los elementos de convicción con los que cuenta el fiscal responsable del caso” [7].

4. La prueba en el delito de colusión desleal

Antes de empezar con este apartado, es preciso señalar que se ha optado por este delito por cuanto la experiencia – corta pero enriquecedora – del autor en este campo de la parte especial del derecho penal, ha permitido conocer la realidad en que se trabaja con el nuevo sistema.

Aquellos que comentan sobre este delito y no han visto si quiera como es un expediente en materia de delitos cometidos contra la administración pública, en verdad solo conocen un parcialmente de ello. En las sedes del Ministerio Público donde se investigan delitos comunes abundan expedientes por doquier, algunos a la espera de ser tomados para estudio por el Fiscal, otros atentos a ser vistos por el Asistente en Función Fiscal.

Una pregunta un tanto injusta es, cuanta semejanza hay entre el trabajo del Fiscal Provincial Penal y el Fiscal Provincial Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, la respuesta por supuesto es negativa, y su diferencia principal es que mientras en Sede Fiscal de delitos comunes los expedientes con los que se trabajan son abundantes, se caracterizan por ser de pocos folios, apenas logra superar los 20 folios en muchos casos; por otro lado, en Sede del Sub-Sistema Anticorrupción, si bien el número de expedientes no es exuberante, la mayor parte de la dificultad del trabajo radica en la indeterminada e inacabable cantidad de folios con que suelen terminar los expedientes.

Aunado a ello, el trabajo que se debe realizar para comprender a cabalidad los expedientes de contratación pública, las legislaciones reguladoras de entidades estatales, las normas que rigen a las contrataciones públicas en todas sus modalidades (Estado y Privados Nacionales, Estado y Privados Internacionales, Estado y Estado). Claro está que, al estudiar contrataciones públicas, en general se ingresa al juicio de tipicidad en el delito de colusión desleal; pero este no es el único tipo penal que se estudia, sin embargo se caracteriza por ser el más pesado.

El injusto penal en mención se encuentra regulado en el artículo 384º del Código Penal siendo “un tipo penal especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, tiene como contenido de reprochabilidad la infracción del deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, el que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, generando un perjuicio patrimonial potencial o real para la administración”(R.N. Nº 79-2003 Madre de Dios; 15 de Febrero de 2005; Primera Sala Penal Transitoria) [8].

En cuanto al  delito de Colusión, resulta necesario precisar, que constituye un delito de infracción del deber, donde el dominio del hecho no es un presupuesto fundamental para imputar una autoría, sino que esta requiere de la vulneración de un deber especial extra penal, como elemento configurador del tipo penal.

Uno de los elementos típicos de este delito es la contratación pública, en ese sentido Rojas Vargas señala que “[e]l delito de colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación estatal. El Tribunal Constitucional ha señalado que la contratación estatal tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones”[9].

4.1. La prueba indiciaria en el delito de colusión desleal

Se admite que para probar la realización de este delito es necesario un esfuerzo de mayor raciocinio y diligencia puesto que es prácticamente imposible acreditar el acuerdo colusorio mediante pruebas directas.

En el mismo sentido, señala Rojas Vargas sostiene que, “[l]as dificultades para obtener pruebas directas en estos delitos ha propiciado escenarios probatorios en los que adquiere fuerza la prueba indiciaria, esto es, los datos fácticos acreditados e indicantes, y las inferencias a partir de ellos, que llevan al fiscal y al juzgador a establecer conclusiones probatorias, lo que se aprecia con mayor énfasis en situaciones en las que el funcionario público imputado actúa en estructuras de poder organizado” [10].

El artículo 158° del Código Procesal Penal del 2004, regula en su numeral 3. los requisitos que deberán cumplir para poder ser introducidos correctamente:

“Art. 158, Valoración.-

1. En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados (…)
2. La prueba por indicios requiere:
3. a) Que el indicio esté probado;
4. b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;
5. c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes” [11].

El profesor Neyra Flores resalta la importancia de la prueba indiciaria de la siguiente manera: “la indiciaria es la reina de las pruebas, dados los avances de la técnica que permiten concluir afirmaciones sobre la base de elementos objetivos y ciertos y más seguros incluso que la prueba personal” [12]. Bajo nuestra postura, la prueba indiciaria genera un grado de confianza mayor por cuanto la pluralidad de elementos que se deben utilizar garantiza que no se hagan valoraciones vagas e irracionales.

Como es sabido, la prueba indiciaria, posee tres elementos, como son el indicio, la inferencia y el hecho obtenido; en cuanto al primero, el indicio, Ossorio tiene un significado genérico y poco acertado, describiéndolo como “circunstancias y antecedentes que, teniendo relación con el delito, pueden razonablemente fundar una opinión sobre hechos determinados (…) constituye un medio probatorio conocido como prueba indiciaria” [13].

Ahora bien, Castillo Alva señala que “la naturaleza clandestina, oculta o disfrazada de cómo opera la dinámica comisiva el delito de colusión ilegal la doctrina recuerda la necesidad de recurrir cada vez con más insistencia a la prueba por indicios o prueba de presunciones” [14]; bajo ese lineamiento, se ha señalado lo siguiente:

“[R]especto al indicio, (a) éste – hecho base – ha de estar plenamente probado – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar – los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar; y desde luego no todos lo son -, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia – no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí” (R.N. Nº 1912-2005-Piura; 06 de Septiembre de 2005) [15].

5. ¿Ausencia de idoneidad al utilizar los mismos elementos de convicción en la prisión preventiva y la acusación?

Entendemos que en la investigación preparatoria sobre delitos de colusión desleal se menciona que el único método posible de llegar a la obtención de la verdad, es a través de la prueba indiciaria o indirecta. En ese sentido, dentro de lo argumentado por el titular de la acción penal, se resaltará una pluralidad de indicios adecuados a la teoría del caso que se tenga previsto, bajo los lineamientos del respeto a los derechos del imputado.

Ahora bien, en los últimos años hemos observado la presencia de casos por delitos contra la administración pública, que ha aumentado de forma galopante y con efecto dominó, como ya se detalló en la parte introductoria de este artículo.

En ese contexto, encontramos la presencia de un problema en la postulación de la norma o incongruencia en la misma, aplicado a la prisión preventiva en delitos de colusión desleal, teniendo en consideración lo siguiente:

1. Si para emitir un requerimiento acusatorio el Fiscal debe observar la presencia de una pluralidad de indicios probados, concordantes, convergentes y sin contraindicios, los mismos que ceñidos a la teoría acusatoria podrán generar convicción en el Juez, para la postulación de un requerimiento de prisión preventiva – bajo el mismo delito – será necesario también de los mismos indicios plurales con carácter de prueba indiciaria, puesto que si no se tiene una cantidad considerable de elementos de convicción no se configurará el primer presupuesto de aplicación de la prisión preventiva, como lo es la “existencia de graves y fundados elementos de convicción”, tal como lo estipula el actual sistema procesal penal.
2. Esta situación importa una serie de interrogantes alrededor de la investigación del delito de colusión desleal, ya que al tratarse de un tipo penal en el que para su cabal comprensión se deba remitir a la Ley de Contrataciones con el Estado, la existencia de prueba directa es imposible, puesto que el funcionario o servidor público y el extraneus actúan de manera clandestina, permitiendo que sea muy difícil probar la concertación defraudatoria.
3. Dicha prueba indiciaria es utilizada, actualmente, para el requerimiento de prisión preventiva (en delitos de colusión) y al mismo tiempo para la formulación del requerimiento de acusación, representado ello una vulneración a los derechos fundamentales del procesado, en vista de que, si con la prisión preventiva se pretende obtener la presencia segura del imputado ante una posible acusación, y para ello se valen únicamente de indicios plurales (prueba indiciaria), los mismos que pueden introducirse como elementos de convicción de un requerimiento acusatorio en proceso común se estaría vulnerando la presunción de inocencia como garantía. En ese sentido, Cusi Rimache sostiene que “la presunción de inocencia como garantía está en relación a la utilización de las medidas de coerción de los procesados pero tales tienen que ser proporcionales y racionales para ser respetuosos de tal derecho” [16].

El artículo 384° del Código Penal tipifica el delito de Colusión en su forma simple y agravada, en donde se menciona la existencia de un elemento típico: el acuerdo colusorio. Entendido como aquel concierto de voluntades existente entre el funcionario o servidor público y el extraneus determinado a la realización de distintos actos dentro de las operaciones sobre bienes o servicios que realice el Estado, en su perjuicio.

Asimismo, el citado artículo – en el primer párrafo – señala que “[e]l funcionario o servidor público que, (…) concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido (…)” [17]; denotándose que lo que buscaba castigar el legislador no es la mera defraudación, ya que ni siquiera lo menciona, sino la simple concertación entre el sujeto público y el particular.

En el ámbito procesal, durante la investigación preparatoria lo que se buscará es la mayor cantidad de indicios que cumplan con las condiciones establecidas para generar cierto grado de certeza (sospecha suficiente) [18]. Estos indicios, dentro de la etapa de investigación preparatoria, para pasar a configurarse como prueba indiciaria deberán cumplir, en especial, el carácter de pluralidad, aunado a ello tendrán que ser convergentes, contingentes, concordantes y sin contradicciones consistentes.

Entonces, con la postulación del requerimiento de prisión preventiva en caso se investigue el delito de colusión desleal, los medios probatorios serán los mismos que los postulados al término de la investigación preparatoria, es decir cuando se está por postular el requerimiento acusatorio; tomando en consideración que solo se exige la recopilación de indicios para pensar en la existencia de una concertación defraudatoria.

A modo de hincapié, ¿acaso no se vulneraría la presunción de inocencia si se pretende la prisión preventiva del imputado de manera irracional? En vista de que, al utilizarse este medio de coerción personal, que si bien tiene como finalidad acabar con el peligro procesal, inevitablemente se extendería el plazo de la investigación teniendo en cuenta que si en mi posición de titular de la acción penal tengo como medios probatorios suficientes para llegar a juicio pero no obstante opto por la vía de la prisión preventiva alegando peligro procesal pero con la firme intención del extender el plazo de la investigación, se estaría pues vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.

6. Conclusiones

• Desde nuestra posición, afirmamos la existencia de una vulneración concreta de la presunción de inocencia, y al sub-principio de idoneidad en la aplicación de la prisión preventiva para delitos de colusión desleal.
• Actualmente, para el requerimiento de prisión preventiva y para la postulación del requerimiento acusatorio, sirven únicamente indicios (prueba indiciaria), los mismos que pueden introducirse como elementos de convicción de un requerimiento acusatorio en proceso común, por lo que se estaría vulnerando la presunción de inocencia como garantía.

[1] Del Río Labarthe, Gonzalo. Prisión Preventiva y Medidas Alternativas. Editorial Instituto Pacífico. Lima: 2016. pág. 32.

[2] Casación Nº 626-2013 Moquegua.

[3] Neyra Flores, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Editorial Moreno. Lima: 2010. pág. 514.

[4] Exp. 350-2015-13; Auto de Apelación de Prisión Preventiva, expedido por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional del Poder Judicial.

[5] Salinas Siccha, Ramiro. La etapa intermedia y Resoluciones Judiciales según el Código Procesal Penal de 2004. Editorial Grijley. 2014. pág. 174.

[6] D. Leg. 957; Código Procesal Penal 2004.

[7] Salinas Siccha. Op. Cit., pág. 181.

[8] R.N. Nº 79-2003 Madre de Dios; 15 de Febrero de 2005; Primera Sala Penal Transitoria.

[9] Rojas Vargas, Fidel. Manual Operativo de las Delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios públicos. Editorial Nomos & Thesis EIRL. Lima: 2016. pág. 191.

[10] Rojas Vargas. Op. Cit., pág. 206-207.

[11] D. Leg. 957; Código Procesal Penal 2004.

[12] Neyra Flores. Op. Cit., pág. 687.

[13] Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias jurídicas, políticas y sociales. Editorial: Heliasta. Buenos Aires: 2012. pág. 508.

[14] García Cavero, Percy; Castillo Alva, José Luis. El delito de colusión. Editorial Grijley. Lima: 2008. Pág. 188.

[15] R.N. Nº 1912-2005-Piura; 06 de Septiembre de 2005.

[16] Cusi Rimache, Jhon Eber. La motivación de la prueba indiciaria en materia criminal. Editorial: Idemsa. Lima: 2016. pág. 124.

[17] D. Leg. 957; Código Procesal Penal 2004.

[18] De acuerdo a lo descrito en el Exp. 350-2015-13; Auto de Apelación de Prisión Preventiva, expedido por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional del Poder Judicial; la sospecha suficiente, “Exige que los elementos de convicción acopiados hasta este momento señalen una mayor probabilidad de condena que la de absolución; siendo que la ponderación de la verosimilitud de la imputación amerite probabilidad racionalmente determinada. Es necesaria tanto para el requerimiento de acusación como también para la emisión del auto de enjuiciamiento”