Sumario: 1. Distinción entre variabilidad y revocación de la prisión preventiva, 2. Manifestación del principio de congruencia procesal en una apelación, 3. Interpretación sobre los «nuevos elementos de convicción» como supuestos para revocar la comparecencia por prisión preventiva, 4. Trascendencia de la existencia y vinculación a una organización criminal nacional y trasnacional para la prisión preventiva, 5. Sobre los presupuestos para sustentar una prisión preventiva, 6. Sobre el test de proporcionalidad.
Si bien la mejor garantía del sistema de justicia de un Estado es la seguridad jurídica, cierto es también que cada caso se debe analizar de forma independiente; por tanto, en el ejercicio del derecho es importante estudiar los criterios y formas de resolver de los órganos jurisdiccionales, máxime si se trata de casos emblemáticos. En este sentido, compartimos seis puntos sustanciales del auto que confirma la prisión preventiva de Ollanta Humala y Nadine Heredia, que debemos observar en nuestras defensas y posteriores pedidos de prisión preventiva.
Primero: Distinción entre variabilidad y revocación de la prisión preventiva
Si la situación de los investigados es la de comparecencia restringida y estando vigente dicha medida, proceden dos supuestos para dictarse prisión preventiva:
i) porque se incumplió con las restricciones impuestas (entiéndase simple o restrictiva) y por tanto se pedirá la revocatoria de la medida –supuesto no aplicable a la pareja presidencial–; o,
ii) como consecuencia de la aparición de nuevos elementos de convicción –en situación de comparecencia–, ya no se puede evitar el peligro de fuga o la obstrucción (art. 387°.1 CPP), y por tanto; se solicitará una variación (art. 279°.1 CPP). Esta es la situación aplicable a la ex pareja presidencial.
Segundo: Manifestación del principio de congruencia procesal en una apelación
Todo recurrente en segunda instancia en un recurso de apelación, de auto de prisión preventiva, debe conocer que las facultades revisoras del Tribunal Superior están sujetas al principio de congruencia procesal (Art. 419°.1 del CPP), lo que significa que solo puede y debe evaluar el mismo universo fáctico y normativo analizado previamente por el juez de instancia; por lo que, incluir algún tema ajeno es irrelevante (fund. 1°, p. 3).
Tercero: Interpretación sobre los «nuevos elementos de convicción» como supuestos para revocar la comparecencia por prisión preventiva
Si bien el A quo había sustentado su resolución indicando que nuevos elementos de convicción eran: i) aquellos que se produjeron con posterioridad al dictado de la medida inicial (f. 4.1.2. p. 8) y; ii) aquellos que no hayan sido materia de pronunciamiento en la medida inicial, en mérito al art. 255°.2 del CPP (f. 4.1.2. p. 8).
Respecto al primero, la Sala Penal reconoció que, en efecto, sobre el primero no existe mayor problema para su comprensión, debiendo en dicha circunstancia únicamente determinarse el filtro temporal de su aparición, siendo ésta la fecha en que se emite la resolución del mandato de comparecencia y/o impedimento de salida –Nadine Heredia el 16 de junio de 2016, y Ollanta Humala el 18 de enero de 2017–.
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En cuanto al segundo criterio, se desestimó por contravenir el deber de motivación y el principio de exhaustividad que realiza el juez al imponer una medida de comparecencia, además de desnaturalizar el rol del Ministerio Público, así como evitar la imposición de medidas más gravosas.
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A manera de comentario, respecto al segundo elemento, nos parecía razonable lo dicho por la defensa de Ollanta Humala, a tenor de que se podrían considerar elementos de convicción “no nuevos”, siempre que a raíz de la aparición de nuevos elementos, los primeros cobran relevancia; sin embargo, no fue aceptado.
Cuarto: Trascendencia de la existencia y vinculación a una organización criminal nacional y trasnacional para la prisión preventiva
Cuando la organización criminal es un partido político –imputación del Ministerio Público– se debe considerar que no se garantiza que no se apartará del derecho, ya que –citando doctrina española– no se puede controlar su actuación hacia el interior, esto es, para hacer posible su propio funcionamiento y financiación (f. 7.5., pp. 38-39); por tanto, la vinculación de los investigados y los cargos que ocuparon podría suponer un peligro de obstaculización (f. 7.8.8., pp. 47-48) e incrementar el riesgo procesal (f. 7.8.8, p. 47).
Cuando la organización criminal es transnacional (f. 8.) –Odebrecht–, debe analizarse si los investigados, al haberse valido de contratos y una serie de prerrogativas, tienen mayores vínculos para eludir la acción de la justicia, valiéndose de los “contactos” que habrían generado en su accionar.
A manera de comentario, llama la atención, como sin mayor fundamento más que el intuitivo, la Sala dijo que existía una posible elusión a la justicia en este último supuesto, lo que tampoco ha sido discutido en la audiencia, por lo que –parecería– una transgresión al principio de congruencia procesal.
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Quinto: Sobre los presupuestos para sustentar una prisión preventiva
Sin duda, la Casación 626-2013, Moquegua sigue siendo determinante para analizar los presupuestos de la prisión preventiva, sin embargo; la casuística de dichos criterios se viene incrementando con cada caso como el que venimos comentando, siendo que ahora debe tomarse en cuenta lo siguiente:
1. Peligro procesal de Ollanta Humala: a partir del auto se deja establecido:
a) La inconcurrencia del investigado a brindar una declaración (f. 2.8, p. 5), no significa riesgo de obstaculización, siempre que esta se haya regularizado. (f. 7.6., pp. 39-40).
b) El anticipo de herencia no significa peligro de eludir la justicia, por cuanto; no es finalidad de la prisión preventiva garantizar el pago de la reparación. (f. 7.7., pp. 40-41).
c) La conducta procesal se valora en torno a todas las investigaciones en las cuales una persona se encuentra incurso, máxime si de ellas se infiere una conducta dirigida a obstaculizar la actividad probatoria -audios caso Madre Mía- (f. 7.8., pp. 41-45).
2. Peligro Procesal de Nadine Heredia: a partir del auto se deja establecido:
a) La emisión de un poder con entidad suficiente para permitir –entre otros– el traslado de un familiar, tiene virtualidad para elevar el peligrosismo procesal. (f. 7.1., pp. 29-31).
b) La suscripción de un contrato laboral con una institución internacional –FAO– siempre que se acredite que no haya sido de favor o se haya debido a una vinculación con un alto Directivo, no es un mecanismo para eludir la justicia (f. 7.2., pp. 31-33).
c) El hecho de falsear el puño gráfico da cuenta de una conducta obstruccionista. Si bien puede existir la circunstancia de reconocimiento de la propiedad de los documentos –agendas– no se descarta la conducta obstruccionista, si en dichos documentos habrían grafías pertenecientes a otras personas –conducta encubridora–. (f. 7.3., pp. 34-37).
d) El hecho de haber negado la procedencia de dinero –Kaysamak– que luego se acepta contradicciones, no da cuenta de una conducta obstruccionista, ya que respecto a una declaración se puede realizar una “rectificación”. Es decir, una cosa es analizar la falsedad y verdad, frente a una posición y su respectiva rectificación. (f. 7.4., p. 37).
Sexto: Sobre el test de proporcionalidad
A efectos de cautelar la libertad ambulatoria, para analizar la prisión preventiva como medida gravosa, se debe tomar en cuenta la i) idoneidad, ii) necesidad y iii) proporcionalidad estricto sensu de dicha medida.
Al determinarse la presunción de que los investigados obstruirán y perturbarán la actividad probatoria, la medida deviene en idónea, innecesaria y proporcional, dado el incremento del peligrosismo procesal como consecuencia de la aparición de los nuevos elementos de convicción.
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Palabras finales
Si bien es un auto altamente discutible, del que podemos o no estar de acuerdo, lo cierto es que los criterios explicados son los aspectos que nos deja esta Resolución, y que, por seguridad jurídica, deberían también observarse en otros tribunales, por lo menos así debería ser, teóricamente hablando, salvo que; otro tribunal se aparte de los criterios establecidos, después de todo tampoco se trata de una sentencia con efectos vinculantes propiamente dicho. Por último, se trata de brindar algunas herramientas para el ejercicio de la abogacía.
