Sumario: 1. Concepto general, 2. ¿Cuál es el régimen laboral de los trabajadores de la salud?, 3. Entonces, ¿el ascenso automático de los trabajadores de la salud afecta realmente la meritocracia?
1. Concepto general
Mediante la publicación de la Ley 31039, dentro del cual admite normativamente el ascenso automático de trabajadores contratados mediante la modalidad administrativa de servicios previsto en el Decreto Legislativo 1057 (más conocido en el presente ámbito como modalidad CAS) al régimen laboral de la actividad privada regulada en el Decreto Legislativo 728, ha desatado una serie de pasiones y oposiciones teóricas con respecto a su validez, pues ya se escuchan diversas voces sobre su presunta inconstitucionalidad.
En efecto, apenas conocerse la publicación de la Ley 31039 por parte del Congreso de la República por insistencia, las autoridades del Seguro Social de Salud – ESSALUD y diversos especialistas nacionales en materia laboral saltaron al unísono a la palestra para sustentar públicamente su inmediata inconstitucionalidad, pues tal medida afectaría el principio constitucional de la función pública así como el acceso al servicio público sujeto a un concurso público y a una plaza presupuestada de naturaleza permanente.
Así, con la entrada en vigencia de la Ley 31039, los directivos de la institución ESSALUD y el MINSA precisaron que esta modalidad de acceso condicionaría el servicio de salud nacional, pues afectaría el presupuesto público y a un millón de asegurados[1].
Asimismo, mediante actos paralelos, algunos autores laboralistas ya indicaron efusivamente que esta norma contravendría el mérito general que debe regir la función pública; pues el rol principal de ESSALUD (o MINSA) no es brindar trabajo a doctores y enfermeras, sino garantizar la atención de los asegurados[2].
Además de ello, a través de recientes trabajos académicos, algunos letrados han cuestionado los fundamentos sobre la validez de la norma, por cuanto la Ley Marco del Empleo Público, Ley 28175, obligaría necesariamente un concurso público de méritos de manera transversal (a todos los regímenes laborales que admite el Estado) y en donde los trabajadores técnicos y auxiliares (presuntamente no asistenciales), previstos en la Ley General de Salud 28561 y su reglamento estarían sujetos preliminarmente por el Decreto Legislativo 276.
En ese sentido, con el ánimo de aportar una visión crítica respecto a la presunta sujeción del presente régimen laboral (sean profesionales, técnicos o auxiliares) a la función pública y admitir la constitucionalidad del ascenso automático, procederemos a describir previamente el objeto de la función pública, así como los recientes límites, fijados a nivel constitucional, impuestos al requerimiento previo a un concurso público de méritos y sujeto a una plaza presupuestada; pues si admite escenarios fácticos en donde se pueda desarrollar una actividad ajena a la carrera pública o extraña a una posibilidad de un acenso administrativo, tal requerimiento contemplado en la Ley 28175 devendría en irrazonable y eminentemente burocrático.
2. ¿Cuál es el régimen laboral de los trabajadores de la salud?
Con el objeto de no llegar a conclusiones solo dogmáticas (el cual considero respetuosamente que son acríticas) y preferir a priori que todo trabajador debe acceder a su puesto de trabajo mediante un concurso público y sujeto a una plaza presupuestada (alegando alguna notoria vulneración a la Ley 30057 y el Decreto Legislativo 1023), por cuanto nuestra primera obligación será determinar si la labor desarrollada por los trabajadores de salud (sean profesionales, técnicos o auxiliares) formarían parte de la carrera administrativa, se apreciarían elementos para poder determinar una progresión de la carrera o si, por la modalidad de su actividad contratada, se encontraría excluidos de aquella carrera meritocrática, conforme a los fundamentos desarrollados por el Tribunal Constitucional recientemente.
Para tal finalidad, si consideramos que los siguientes regímenes laborales del Seguro Social de Salud – ESSALUD y el Ministerio de Salud – MINSA se sujetan a los siguientes elementos:
a) Ley de Creación del Seguro Social de Salud – ESSALUD, Ley 27056:
(…) El personal del ESSALUD se mantiene en el régimen laboral al que pertenece al momento de la promulgación de la presente Ley. Los trabajadores que pudieran incorporarse a la entidad, se sujetarán al régimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores pertenecientes al régimen público podrán mantenerse en el mismo con los beneficios y obligaciones que esta conlleve u optar por trasladarse al régimen privado con sujeción a las normas reglamentarias que se dicten al efecto (…)
b) Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud- MINSA, Decreto Legislativo 1161:
(…) Los trabajadores y funcionarios del Ministerio de Salud, mantendrán su régimen laboral, en tanto se implemente la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil, de corresponder. (…)
No se advierte un elemento normativo claro en el cual se pueda identificar la constitución de un régimen especial sujeto al régimen laboral de la actividad privada o que, dentro del desarrollo de la actividad dentro de la institución, tal tipo de actividad no se pueda relacionar con el concepto de carrera administrativa.
No obstante, de la valoración integral de la Ley 23536, se observan elementos objetivos en donde se identifica un tipo de actividad sujeto a un carácter asistencial y en el cual la actividad no se pueda asemejar arte de una carrera administrativa o posibilidad de progresión meritocrática.
Si tenemos presente que, a través de la Ley que establece las normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los profesionales de la salud – Ley 23536, se ha previsto que la actividad asistencial propia de los profesionales de la salud se encuentra excluida dentro de la carrera administrativa[3], aquí si se aprecian elementos constitutivos ajenos de un progreso público meritocrático (tal como lo desarrollado en el Exp. 6681-2013-PA/TC y Exp. 02102-2019-PA/TC), por cuanto:
(…) Se considera trabajo asistencial a las actividades finales, intermedias y de apoyo que realizan los profesionales de la salud, en los establecimientos de salud del Sector Público (…) Los cargos forman parte de la estructura organizacional de la entidad mas no de la carrera de los profesionales de la Salud, siendo a través de los cargos que los profesionales cumplen su función (…)
Con lo que, al precisarse puntualmente que la actividad asistencial no guarda relación con la posibilidad de poder realizar una actividad administrativa o si la postulación a puestos de dirección (por confianza) pudiesen ocasionar la permanencia de tales puestos[4], otra vez evaluamos la necesidad de emplear un nuevo criterio ajeno al concepto magnánimo y omnipresente del concurso público de méritos y sujetos a una plaza presupuestada (conllevando a la implementación del régimen laboral de la actividad privada regulado en el Decreto Legislativo 728); por cuanto, admitir una posición contraria, solamente garantizaría una interpretación formal, literal y sujeto a una clara arbitrariedad.
Ahora, relación al tipo de trabajadores que están adscritos a una especial actividad asistencial, se deberá tener presente que si bien la Ley 23536 ha previsto su inclusión a las carreras solamente profesionales tales como:
(…) Están considerados para los fines de la presente Ley como Profesionales de la Salud, y constituyen las respectivas líneas de carrera los siguientes a) Medico-Cirujano b) Cirujano Dentista C) Químico Farmacéutico d) Obstetriz e) Enfermero f) Médico Veterinario (Únicamente los que laboren en el campo asistencial de la Salud Pública) g) Biólogo h) Psicólogo i) Nutricionista j) Ingeniero Sanitario k) Asistenta Social (…)
Pero, la exclusión de los técnicos y auxiliares, dentro la actividad asistencial, no resultaría razonable, equitativo o sujeto a un parámetro constitucional de igualdad o no discriminación; por cuanto la actividad laboral se deberá evaluar conforme al propio desempeño de la actividad y la relación permanente sobre el ejercicio de derechos laborales conexos.
Para tal fin, consideramos que tal exclusión normativa sería una condición solo literal y arbitraria[5], pues (bajo la sola intención de excluirlos dentro del régimen de la carrera pública) se pretende desconocer que ya la Corte Suprema de la República ha equiparado diversos derechos laborales de los profesionales de la salud con el personal técnico o auxiliar, tal como la jornada laboral, ya que mediante la Casación 2168-2012, Lima, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente ha equiparado el régimen horario de las 36 horas semanales entre estos tipos de trabajadores, al precisar:
(…) En este caso en materia laboral, interpretando así el artículo 1 de la Ley 28561, en cuanto señala que la ley en mención se aplica tanto al sector público y privado (…) en tal sentido, la interpretación de la Sala Superior de la norma denunciada resulta correcta, en atención a los elementos fácticos analizados para el caso (…) El artículo 9 de la Ley 28561, de fecha veintinueve de dos mil cinco, establece mejores condiciones a favor del trabajador, técnico y auxiliares asistenciales de salud (…)
Con ello, al advertirse que el régimen laboral de los trabajadores de la salud forma parte de una actividad especial (el cual consideramos se sujeta al régimen laboral de la actividad privada), su modalidad asistencial tampoco admitiría su forzada incorporación al régimen de servicio civil previsto en la Ley 30057[6].
Esto por cuanto el propio Tribunal Constitucional ha previsto que la función pública y el acceso a un servicio civil, regido por la meritocracia y el concurso público de méritos, no se encontraría coordinada con un servicio o función asistencial; para ello, si se revisa mínimamente los fundamentos empleados por el órgano de control de la constitución política, a través del fallo recaído en el Exp. 0025-2013-AI/TC (acumulados), se podrá apreciar que la constitucionalidad de la Ley 30057 ha exonerado su aplicación en ciertos regímenes laborales tales como servicios de la salud, servicio diplomático, ley universitaria, servicios policiales, la carrera pública magisterial, entre otros, en tanto no se aprecia el acceso a una carrera administrativa.
En ese sentido, si se observa el contenido del Exp. 0025-2013-AI/TC (acumulados) emitido por el TC, se podrá apreciar lo siguiente:
(…) La función de los servidores públicos a que se refiere la disposición impugnada no son especiales como lo sería la prestación de servicios de los docentes de la carrera magisterial, los docentes universitarios, etc., ni tienen alguna particularidad, como la tendrían la prestación de servicios de los profesionales de la salud, el personal de la Policía Nacional, etc. (…)
(…) Dicha disposición quedó redactada con el siguiente contenido:
PRIMERA. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley [sic]. No están comprendidos en la presente Ley [sic] los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, ni los servidores sujetos a carreras especiales.
Para los efectos del régimen del Servicio Civil se reconocen como carreras especiales las normadas por:
a) Ley 28091, Ley del Servicio Diplomático de la República.
b) Ley 23733, Ley universitaria [sic]
c) Ley 23536, Ley que establece las normas generales que regulan el trabajo y la carrera de los Profesionales de la Salud.
d) Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial.
e) Ley 28359, Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas.
f) Decreto Legislativo 1149, Ley de la Carrera y Situación del personal [sic] de la Policía Nacional del Perú.
g) Ley 29709, Ley de la Carrera Especial Pública Penitenciaria.
h) Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público.
i) Ley 29277, Ley de la Carrera Judicial (…)
Con esto, no se aprecia consecuente un argumento válido por el cual ahora se pretenda incluir el régimen de los trabajadores de la salud (profesionales, técnicos y auxiliares) dentro de la Ley 30057, por cuanto la propia legislación y jurisprudencia han garantizado que tal ejercicio de la fuerza de trabajo no forme parte de la carrera administrativa.
3. Entonces, ¿el ascenso automático de los trabajadores de la salud afecta realmente la meritocracia?
Si tenemos presente que el régimen de los trabajadores de la salud (insistimos, los profesionales, los técnicos y auxiliares) no forman parte de la carrera administrativa, por ser un conjunto de ciudadanos que forman parte de un régimen especial sin acceso o posibilidad de ascenso en la carrera (como lo señalados en los Exp. 6681-2013-PA/TC y en el Exp. 02102-2019-PA/TC), no encontramos fundamentos constitucionales y legales para poder requerir que los trabajadores que ya han tenido un año de labores ininterrumpidos (o dos años acumulativos), en ESSALUD o en el MINSA, deban tener una nueva condición material para poder acceder a una plaza sujeta al régimen laboral de la actividad privada previsto en el Decreto Legislativo 728.
Esto, por cuanto, el régimen clásico de la meritocracia ahora no es omnipresente a todo tipo de trabajadores y la actividad de este tipo de trabajadores no forman parte del régimen previsto en la Ley 30057 y el Decreto Legislativo 1023 (concluyéndose de esta manera que su oposición teórica solamente se sujeta a un concepto solamente dogmático, en todo sentido de la expresión).
Por consiguiente, si se tiene presente que este cambio de modalidad contractual no es de reciente data, no advertimos argumentos jurídicos suficientes para poder cuestionar una presunta inconstitucionalidad, más aún si no se recuerda que en el año 2018, en base a la vigencia de la Ley 30555, se accedió a la incorporación al profesional, no profesional y asistencial (sujetos a un régimen CAS precedente) al régimen laboral de la actividad privada en ESSALUD, bajo la sola condición que se tenga una continuidad de laboral sujeta a dos años como mínimo y haber accedido a una plaza presupuestada mediante un concurso público (plaza sujeta al CAS). Para esto, si se revisa los artículos correspondientes a la Ley 30555, conforme a estos términos:
(…) El objeto de la presente Ley es la incorporación al Seguro Social de Salud (ESSALUD) del personal profesional, no profesional, asistencial y administrativo que se encuentra bajo el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS), bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin trasgredir las normas del servicio civil ni la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia (…) La presente Ley es de alcance al siguiente personal que se encuentra bajo el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS): a. Profesionales de la salud. b. Técnicos y auxiliares asistenciales de la salud. c. Profesionales administrativos. d. Técnicos y auxiliares administrativos (…) Para la incorporación bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, del personal bajo el régimen CAS de ESSALUD, deben cumplirse los siguientes requisitos: a. A la fecha de la promulgación del reglamento de la presente Ley, estar laborando de forma continua dos años como mínimo. b. Haber ingresado a la institución mediante el concurso y la evaluación correspondientes (…)
Advertimos que, la variación de un régimen laboral no es una modalidad populista o una medida no acorde a la meritocrática; por cuanto la misma se sujeta a la necesidad de garantizar derechos laborales mínimos sobre aquellos trabajadores han prestado sus servicios bajo el precario régimen del contrato administrativo de servicios (bajo un concurso público de méritos o sin estar sujeto a ello) y bajo la amenaza que el contrato no sea renovado al finalizar cada mes.
Ahora, si bien puede existir un cuestionamiento razonable sobre la inclusión del personal administrativo en el régimen laboral de la actividad privada (el cual se repite dentro de la Ley 31039[7], en comento), en el cual si se podría evaluar una actividad sujeta a la carrera administrativa por su modalidad organizativa; pero el mismo no podrá ser objeto para que el personal de salud no pueda acceder al régimen laboral de la actividad privada, bajo la condición de un nuevo concurso público de mérito y conforme a una plaza presupuestada de naturaleza permanente, pues se desconocería la modalidad de acceso precedente a la empleadora, esto es, el ingreso de trabajadores CAS a plazas en ESSALUD o el MINSA mediante un concurso público de méritos o conforme a la continuidad de dos años de servicios mediante a una contratación directa, así como la posibilidad que el personal administrativo pueda acceder a una actividad asistencial (mediante la acreditación de haber accedido al SERUMS) si en caso desempeñe aquella actividad de asistencia sanitaria.
En ese sentido, si consideramos el objeto de la Ley 31039 se sujeta a los siguientes elementos:
(…) La presente ley tiene por objeto regularizar los procesos de ascenso automático en el escalafón, el cambio de grupo ocupacional, cambio de línea de carrera, el nombramiento y cambio a plazo indeterminado de los profesionales, técnicos y auxiliares asistenciales y personal administrativo de la salud para brindarle a los trabajadores mejores condiciones laborales (…) La presente ley es aplicable al personal que labora en el Ministerio de Salud, sus organismos públicos, gobiernos regionales y EsSalud (…)
(…) Para el cambio de grupo ocupacional y cambio de línea de carrera, el personal de la salud debe acreditar que cuenta, a la fecha de publicación de la presente ley, con el título respectivo. Asimismo, debe acreditar el Servicio Rural y Urbano Marginal de Salud (SERUMS), cuando corresponda (…) Para el cambio de grupo ocupacional del personal administrativo a asistencial, el personal debe acreditar que cuenta, a la fecha de publicación de la presente ley, con el título profesional, grado académico o título técnico, respectivo del campo asistencial de la salud. Asimismo, debe acreditar el Servicio Rural y Urbano Marginal de Salud (SERUMS) cuando corresponda (…)
(…) Se incluyen bajo los alcances de la presente ley a los médicos cirujanos, profesionales de la salud, técnicos y auxiliares asistenciales de la salud que acrediten vínculo contractual o desempeño de funciones en cualquier dependencia del MINSA (incluso el personal de trabajo de los establecimientos de salud bajo la modalidad contratación administrativa de servicios) por un periodo no menor de 1 (un) año continuo o de 2 (dos) años acumulativos de servicios, no comprendidos bajo los alcances de la Ley 30957, Ley que autoriza el nombramiento progresivo como mínimo del 20% de los profesionales de la salud, técnicos y auxiliares asistenciales de la salud que a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1153 tuvieron vínculo laboral y fueron identificados en el marco de la disposición complementaria final nonagésima octava de la Ley 30693 (…)
No advertimos alguna afectación a la meritocracia pública, por cuanto la variación del régimen laboral de la actividad privada estará sujeta al desarrollo de una actividad asistencial (aunque sea un personal administrativo), actividad que no cesaremos de mencionar que no forma parte de la carrera administrativa, al realizarse actividades que nunca ha sido admitida dentro de la carrera administrativa o elemento material que no podrá sujetarse a los parámetros valorativos de la ley de servicio civil.
* Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la Octava Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.
[1] En propios términos de la Presidenta Ejecutiva de ESSALUD, Fiorella Molinelli, la presente medida de ascenso automático afectaría a 11.5 millones de asegurados, pues tal incorporación recortaría del presupuesto asignado para el pago de las medicinas, equipos de alta tecnología e infraestructura hospitalaria; al incrementarse el gasto empleado en el pago de las remuneraciones (los cuales no se financian con el Tesoro Público). Asimismo, la directiva indico concretamente que la presente norma es inconstitucional, pues afecta el artículo 79 de la Constitución Política del Perú, al no permitirse una iniciativa de gasto por parte del parlamento.
Estas afirmaciones fueron precisadas a través de un informe periodístico publicado en la Agencia de Noticias Andina, Editora Perú, con fecha 05 de junio de 2020. Disponible aquí.
[2] La postura jurídica sujeta a la inconstitucionalidad de la Ley 31039 oscila en diversos matices conceptuales, pues la misma navega entre la afectación a la iniciativa de gasto público o en la vulneración a la función pública plasmada en el acceso por concurso público; para ello, el ex integrante del Tribunal Constitucional, Ernesto Alvares Miranda, ha reiterado que la presente norma estaría viciada de inconstitucionalidad, pues precisa que la injerencia del Poder Legislativo solamente conllevará que ESSALUD aumente los gastos designados a remuneraciones, pues no se puede admitir una iniciativa de gasto público. Además, indica que el acceso automático es perjudicial, por cuanto tal incremento no sería costeado por el Estado, sino por los propios aportantes; concluyendo que no es finalidad de ESSALUD dar trabajo al personal médico, sino solamente garantizar el servicio de salud a los asegurados; estos es, no observar mínimamente que los trabajadores de la salud se encuentren laborando mediante condiciones laborales precarias o no se les garantice mínimamente garantías jurídicas de estabilidad, al solamente admitir una visión pragmática de los recursos humanos sin límites de su capacidad. Disponible aquí.
[3] A través del informe denominado “Carrera sanitaria en el Perú: Avances en la generación de un consenso”, Serie Bibliográfica Recursos Humanos en Salud 2013, Lima – Perú, 2011 la Dirección General de Gestión del Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Salud considera que los médicos profesionales, auxiliares y técnicos se encuentran incluidos dentro de una función necesariamente asistencial, el cual es un servicio de salud en sentido amplio y dinámico. En ese sentido, la noción de determinantes sociales y la promoción de la salud, sujeto a la atención de pacientes, se ha ampliado el espectro del servicio de salud.
[4] Debemos considerar que la labor asistencial propia de este tipo de trabajadores solamente permite el acceso a de confianza, por cuanto el empleador puede designar inmediatamente a trabajadores para que ocupen cargos directivos dentro de cierto periodo determinado; por el contrario, tal elemento sujeto a una confianza particular no podrá ser considerado un elemento para poder considerar un tipo de acceso a la carrera administrativa, pues este tipo de designación solamente es temporal y el cual solo está sujeto a la propia voluntad del empleador, pues tal elemento no amerita un asignación constante y permanente.
Para ello, se deberá tener presente que dentro de la sentencia recaída en el Exp. 008-2005-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado que los cargos de confianza asignado a los diversos trabajadores estatales no forman parte de la carrera administrativa, en cuanto: (…) El artículo 40 de la Constitución dispone que la Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza (…).
[5] Por el solo hecho que los trabajadores auxiliares y técnicos no se encuentran previstos dentro de la Ley 23536, ciertos autores consideran que tal omisión legislativa determina que estos tipos de trabajadores no se encuentren beneficiados dentro de la Ley N° 31039, pues formarían parte de un equipo multidisciplinario de salud, cumpliendo determinadas actividades y tareas que le son asignadas por los profesionales de la salud. Así, advirtiéndose tal actividad, el letrado Javier Paytan Martínez a través del texto “La Ley31309 que aprueba el ascenso automático excluyendo a la meritocracia y el concurso público: Crónica de una inconstitucionalidad anunciada”, publicado en el portal La Ley “El ángulo legal de la noticia”, de fecha 28 de setiembre de 2020, indica que no todo personal que labora en el sector salud deba pertenecer a la carrera especial de los profesionales de la salud y que su actividad pueda encontrarse excluida de la carrera administrativa.
Con esto, considera particularmente (no encuentro otro término cortés) que el trabajo de los técnicos y auxiliares asistenciales de la salud se encuentra regido por las siguientes normas:
a) La Ley General de Salud 26842
b) Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones en el Sector Público (¿?)
c) Ley Marco del Empleo Público N° 28175 (¿?)
d) Ley de Servicio Civil 30057 (¿?)
e) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR, en lo que resulte aplicable.
En sentido contrario, la Dirección General de Gestión del Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, a través del informe denominado “Carrera sanitaria en el Perú: Avances en la generación de un consenso”, Serie Bibliográfica Recursos Humanos en Salud 2013, Lima – Perú, 2011, considera que una Ley de la Carrera Sanitaria deberá incluir tanto a los profesionales de la salud, como auxiliares y técnicos; debido a que los servidores públicos en el sector salud corresponden a estos tres cargos ocupacionales y que realizan actividades asistenciales, de acuerdo a su capacidad o experiencia. Así consideran que contar con una ley marco, adecuada para todos los servidores públicos asociados a la labor prestacional, se dejaría atrás las múltiples divisiones que no hacen posible que esta ley sea una herramienta adecuada de gestión.
[6] Para Javier Paytan Martínez en el trabajo “La Ley 31309 que aprueba el ascenso automático excluyendo a la meritocracia y el concurso público: Crónica de una inconstitucionalidad anunciada”, publicado en el portal La Ley “El ángulo legal de la noticia”, de fecha 28 de setiembre de 2020, insiste que el ascenso de los trabajadores de la salud al régimen laboral de la actividad privada, regulada en el DL 728, transgrede el acceso a la función pública y afectaría el sistema meritocrático previsto en la Ley 30057 así como el Decreto Legislativo 1023; pues el objeto de la ley de servicio civil busca profesionalizar el empleo público, al otorgar mayores condiciones a los trabajadores en base a la meritocracia, Así, considera que lo admitido en la Ley 31039 es una medida populista (¿?).
Así, enfatiza en la necesidad que el empleo público se debe implementar a través de la Ley de Servicio Civil, al ordenar la planilla pública, mejorar la calidad del servicio y revalorar la función pública, dentro de una carrera administrativa; como si la profesionalización del servidor público solamente se obtenga con la restricción general al acceso al puesto de trabajo y no emplear medidas sancionatorias que se encuentran previstas en los otros regímenes laborales empleados.
[7] A criterio de la Dirección General de Gestión del Desarrollo de Recursos Humanos del Ministerio de Salud, a través del informe denominado “Carrera sanitaria en el Perú: Avances en la generación de un consenso”, Serie Bibliográfica Recursos Humanos en Salud 2013, Lima – Perú, 2011, existe la necesidad de excluir de la carrera sanitaria a los trabajadores administrativos, toda vez que estos no realizan propiamente actividades relacionadas con una labor prestacional y/o asistencial en salud. Por ello los trabajadores administrativos se desempeñan como personal apoyo en las diferentes áreas administrativas de un establecimiento de salud y son normados por la Ley 28175 y el Decreto Legislativo 276.
Asimismo, si se tiene presente que el propio Tribunal Constitucional, a través del Exp. 00029-2018-PI/TC, ha señalado que la inclusión de personal administrativo con otro tipo de trabajadores dentro de una entidad determinada sería inconstitucional, por cuanto no se aprecia una actividad especial que pueda someter alguna posibilidad de exclusión; para ello, si se tiene presente: “(…) En el primer caso, este Tribunal advierte que, en principio, las actividades administrativas son comunes a los distintos niveles y entidades del Estado, más allá de la lógica diferencia que corresponde a las funciones asignadas de acuerdo con los fines y objetivos de cada institución pública. Por ello, no puede considerarse, desde dicha perspectiva, que en puridad ejerzan funciones que sean de naturaleza especial o particular (…)”.
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