[Arrebato] El forcejeo es un dato fáctico que revela el ejercicio de violencia [RN 2081-2019, Lima Sur]

Sumilla: principio de legalidad: el forcejeo es un dato fáctico que revela el ejercicio de violencia. El principio de legalidad encuentra su máximo esplendor en la teoría jurídica del delito, específicamente en la tipicidad; puesto que, en esta se realiza una función técnico-valorativo llevada a cabo por el juicio de tipicidad, en el que el operador jurídico analizará si una acción se adecúa a un tipo penal; para ello, se debe advertir la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos descritos en el dispositivo legal.

Entre los afanes de arrebato y la oposición de la víctima para procurar que no la despojen de sus pertenencias, se produce un forcejeo, surge sin duda, un supuesto de ejercicio de la violencia como medio comisivo del delito de robo agravado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA 
SALA PENAL TRANSITORIA

Recurso de Nulidad Nº 2081-2019, Lima Sur

Lima, diez de mayo de dos mil veintiuno

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado George Michael Luján Peñafiel, contra la sentencia del nueve de julio de dos mil dieciocho (folios 338 a 348v), que lo condenó como coautor del delito de robo con agravantes (previsto en los incisos 2 y 4, del primer párrafo, del artículo 189, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal), en perjuicio de María Esther Carbajal Chujandama, e impuso ocho años de pena privativa de libertad.

Intervino como ponente el juez supremo GUERRERO LÓPEZ.

CONSIDERANDO

PRIMERO. IMPUTACIÓN FÁCTICA

El 28 de febrero de 2015, a las 19:30 horas, cuando la agraviada transitaba por inmediaciones de las avenidas Los Héroes y Buckingham –con dirección al cine Star Sur–, del distrito de San Juan de Miraflores, fue interceptada por detrás por el inculpado George Michael Luján Peñafiel quien trató de despojarla del teléfono celular que portaba en las manos; suscitándose un forcejeo cuando opuso resistencia; sin embargo, llegó a despojarle de ese bien toda vez que apareció por detrás un segunda persona –que en un principio, se le identificó como al acusado Deybi de la Cruz Barrios, pero la Sala lo absolvió; el fiscal no impugnó, quedando consentida– que le jaló la cartera que llevaba colgada con la intención de arranchársela; luego se dieron a la fuga con dirección a Ciudad de Dios, llegando el personal policial a intervenir a George Michael Luján Peñafiel.

SEGUNDO. FUNDAMENTOS DEL IMPUGNANTE

El sentenciado George Michael Luján Peñafiel, al fundamentar el recurso de nulidad (folios 355 a 362), sostuvo que:

2.1. No se efectuó una debida apreciación y ponderación de los hechos, para determinar la adecuación de la pena y correcta tipificación de la misma.

2.2. En el presente caso no se ha cumplido con el elemento objetivo de “violencia y amenaza”, exigido para la configuración del delito de robo, ya que el sentenciado siempre manifestó no haber amenazado ni agredido a la agraviada cuando le arrebató el teléfono celular; constituyendo ese accionar un delito de hurto con agravantes.

2.3. La agraviada, en su declaración preliminar, indicó que el recurrente ejerció violencia cuando sustrajo el celular, ocasionándole lesiones en la mano derecha; pero, esto no fue corroborado con algún medio periférico o probatorio, como sería un certificado médico legal.

2.4. Por tanto, los hechos deben ser adecuados al delito de hurto con agravante, previsto en el inciso 1, del artículo 186, en concordancia con el artículo 185 de Código Penal.

2.5. Por último, para la determinación de la pena, la Sala Superior no consideró la carencia de antecedentes penales y los beneficios por el acogimiento a la conclusión anticipada.

TERCERO. DELIMITACIÓN DE PRONUNCIAMIENTO

3.1. La Sala Superior emitió la sentencia cuestionada, absolviendo a Deybi de la Cruz Barrios por el delito materia de acusación, y condenó a George Michael Luján Peñafiel por el delito de robo con agravantes, en grado de tentativa, e impuso ocho años de pena privativa de libertad. Esta decisión jurisdiccional fue cuestionada únicamente por la defensa técnica de George Michael Luján Peñafiel, en los extremos de la calificación jurídica –estimando que se debe reconducir al delito de hurto con agravante, en grado de tentativa, al no existir “violencia ni amenaza” en el comportamiento del recurrente– y la determinación de la pena. Asimismo, al no existir impugnación en el extremo de la absolución, esa decisión quedó consentida y firme, conforme se aprecia de la resolución del veinte de noviembre de dos mil dieciocho (folios 364 a 365).

3.2. Por tanto, el presente pronunciamiento está limitado a realizar un juicio de tipicidad (juicio técnico-valorativo), ya que el recurrente admitió haber sustraído el celular de la agraviada y querer apropiarse de ese bien; ello, con la finalidad de determinar si los hechos se subsumen en el delito de robo con agravantes, en grado de tentativa o en el delito de hurto con agravantes, en grado de tentativa, en virtud al principio de legalidad, siendo el elemento objetivo materia de discusión “la violencia”. Además, se va establecer si la pena individualizada está conforme a ley o corresponde reducirla.

CUARTO. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

4.1. El principio de legalidad (previsto en el literal d, del inciso veinticuatro, del artículo dos, de la Constitución Política del Estado) constituye, en un Estado de derecho, uno de los principales principios delimitadores del ius puniendi[1]; puesto que, al tener como base el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege previa[2], expresa el sentido que nadie será sancionado penalmente por un delito que no estuvo previsto, como tal, en una ley con anterioridad al hecho imputado. De este modo, mediante este principio se garantiza uno de los derechos fundamentales de mayor importancia del ser humano: la libertad personal.

4.2. Asimismo, el referido principio establece que a un individuo se le atribuirá un determinado delito si el hecho imputado se subsume a la norma jurídico penal que contiene esa figura delictiva. Por ese motivo “el principio de legalidad encuentra su máximo esplendor en la teoría jurídica del delito[3], específicamente en la tipicidad”[4]; puesto que, en esta se realiza una función técnico-valorativo llevada a cabo por el juicio de tipicidad, donde el operador jurídico analizará si un comportamiento social se adecúa a un tipo penal (operación mental: proceso de adecuación valorativa conducta-tipo). Para ello, se debe verificar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo[5].

QUINTO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

5.1. El Ministerio Público estableció como atribución fáctica que el recurrente, junto a una segunda persona, habría ejercido “violencia” contra la agraviada al quererle despojar de su teléfono celular; logrando su plan criminal, pero a unas cuadras fue intervenido por personal policial, encontrándole dicho bien, que luego le fue devuelto a la agraviada, conforme se aprecia del acta de entrega (folio 22).

5.2. La agraviada, durante todo el proceso (folios 10 a 12 y 293 a 294), ha señalado de manera contundente que el recurrente fue la persona que le arrebató el teléfono celular que tenía en la mano, utilizando violencia contra ella, porque, al poner resistencia, se produjo un forcejeo llegándole a lastimar su brazo; asimismo, indicó que también apareció una segunda persona que la tomó por detrás y quiso quitarle la cartera que llevaba puesta, por lo que, para evitar que la sigan lastimando y se lleven su cartera, soltó el celular; además, señaló que este hecho fue observado por un patrullero que pasaba por el lugar, quienes persiguieron a los sujetos, logrando capturar a uno de ellos, a quien precisamente se le instauró la presente causa.

5.3. Si bien esta versión incriminatoria no se encuentra corroborada con un certificado médico legal, para que cuantifique la entidad de la violencia, ello es porque, la agraviada no pasó por un reconocimiento médico legal; sin embargo, en la causa obran otros medios probatorios que ratifican el referido medio comisivo para conseguir el despojo del celular, donde el encausado fue uno de los agentes del delito –teniendo como rol funcional arrebatar el teléfono celular–. Así tenemos:

a) La Ocurrencia Policial N.º 203 (folio 3), en cuyo contenido se describe que el efectivo policial José Roberto Flores Gonzáles, cuando se encontraba patrullando observó a dos sujetos que tenían del cuello a la agraviada y forcejeaban con ella; luego se dieron a la fuga, llevándose a cabo una persecución, y con el apoyo del grupo TERNA –Juda Benhur Vásquez Chávez y Joel Rojas Fuentes– se logró capturar a uno de ellos, que fue identificado como el sentenciado recurrente.

b) Acta de reconocimiento físico de persona (folios 17 a 18), donde la agraviada, en presencia del fiscal, reconoció al recurrente como la persona que con ambas manos sujetó su celular para luego apretarle fuerte la mano, realizándose un forcejeo, y como no soltaba el celular apareció otro sujeto que empezó a jalar su cartera, pero para evitar su despojo permitió que se llevaran el celular.

c) Testimonial del efectivo policial José Roberto Flores Gonzales, quien en el juicio (folios 287v a 288v) ratificó la citada ocurrencia policial, y señaló que cuando estaba patrullando pudo observar los hechos, en donde dos sujetos la tenían del cuello a la agraviada; por lo que, se acercaron y los sujetos se dieron cuenta de su presencia, comenzando a correr; el grupo terna capturó a uno –el sentenciado–.

d) Finalmente, el propio acusado a nivel preliminar (folios 13 a 16), en presencia del representante del Ministerio Público, indicó: le fui a arrebatar el celular que tenía en su mano, pero ella se defendió, es allí que mi amigo le jaló la cartera y ella soltó el celular; a unas cuadras fui intervenido por policías vestidos de civil. Sin embargo, señaló que no llegaron a lastimarla.

En el juicio (folios 296v a 297v), afirmó lo mismo, aunque varió su versión sobre los intervinientes delictivos, señalando que actuó solo.

5.4. Cabe aclarar que en general, cuando entre los afanes de arrebato y la oposición de la víctima para procurar que no la despojen de sus pertenencias, se produce un forcejeo, surge sin duda, un supuesto de ejercicio de la violencia como medio comisivo del delito de robo agravado.

5.5. En ese sentido, se aprecia la concurrencia del elemento objetivo de “violencia” como configurador del delito de robo; además, de la presencia de las circunstancias agravantes de cometer el hecho “durante la noche” y con “pluralidad de agentes”. Si bien, el sentenciado precisó en el juicio que actuó solo, este extremo de su versión –igual cuando sostiene que no ejerció violencia– corresponde sin duda a un argumento de defensa tendiente a minimizar o disminuir su responsabilidad; sin embargo, conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, ha quedado demostrado que él actuó junto con otra persona, quien fue la que sujetó a la agraviada para arrebatarle su cartera; lo que también admitió en sus declaraciones anteriores al plenario[6].

5.6. Por tanto, en virtud al principio de legalidad, el hecho acaecido en perjuicio de la agraviada sí se subsume al delito materia de acusación y condena, esto es, robo con agravantes, previsto en los incisos 2 y 4, del artículo 189, del Código Penal. Ilícito que no se llegó a consumar debido a la intervención del personal policial, quienes persiguieron a los agentes del delito inmediatamente luego de haberle arrebatado –pese a su resistencia– el celular a la agraviada, siendo capturado el recurrente a unas cuadras del lugar de los hechos, encontrándole dicho objeto arrebatado con uso de violencia (ver acta de registro personal de folio 19); por lo que, conforme a los criterios establecidos en la Sentencia Plenaria N.º 1-2005/DJ-301-A[7] (sobre iter criminis[8]), los sujetos no llegaron a tener una disponibilidad potencial –momentánea, fugaz o de breve tiempo– de ese bien; quedando en tentativa su accionar delictivo, conforme al artículo 16 del Código Penal. En consecuencia, la sentencia cuestionada se encuentra arreglada a ley en el extremo de la calificación jurídica materia de condena.

5.7. Por otro lado, sobre la determinación de la pena, el marco penal del referido delito es no menor de 12 ni mayor de 20 años. La Sala impuso al recurrente 8 años de pena privativa de libertad, en razón a que el delito había quedado en grado de tentativa. Por su parte, el recurrente no está de acuerdo con esa cuantificación, debido que no se consideró su condición de agente primario y haber admitido los hechos –según él, aunque es evidente que su enfoque es muy diferente al de la imputación del Ministerio Público–.

Al respecto, se aprecia en la sentencia cuestionada, que la Sala Superior al dosificar la pena sí consideró la condición de agente primario del recurrente; asimismo, no es cierto que él se haya acogido al referido beneficio premial, toda vez que, al inicio del juicio (folio 267) indicó no aceptar los hechos imputados; por lo que, se llevó a cabo un juicio oral, el que terminó con la emisión de la sentencia cuestionada.

Por tanto, este tribunal supremo estima que también carecen de sentido los agravios expuestos en este extremo; incluso la reducción a los 8 años de pena privativa de libertad podría ser algo exagerada, si se tiene en cuenta el extremo mínimo legal del delito imputado –12 años–, la existencia de dos circunstancias agravantes y la sola presencia de una causal de disminución de punibilidad –como es la tentativa–; de modo que, se pudo imponer una pena superior –claro está por debajo de los 12 años–, pero, en esta instancia no se puede incrementar el quantum de la pena debido a que no impugnó el representante del Ministerio Público y en observancia del principio de “prohibición de reforma en peor”.

En consecuencia, también se debe mantener el extremo de la pena privativa de libertad impuesta en resolución cuestionada.

DECISIÓN

Por estos fundamentos:

I. DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia del nueve de julio de dos mil dieciocho (folios 338 a 348v), que condenó a George Michael Luján Peñafiel, como coautor del delito de robo con agravantes (previsto en los incisos 2 y 4, del primer párrafo, del artículo 189, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal), en perjuicio de María Esther Carbajal Chujandama, e impuso ocho años de pena privativa de libertad.

II. DISPUSIERON se notifique la ejecutoria a las partes apersonadas a esta instancia, se devuelvan los actuados a la Sala Superior de origen y se archive el cuadernillo.

Intervinieron los jueces supremos Bermejo Rios y Carbajal Chávez, por licencia de los jueces supremos Prado Saldarriaga y Castañeda Otsu, respectivamente.

S. S.

BROUSSET SALAS

PACHECO HUANCAS

GUERRERO LÓPEZ

BERMEJO RIOS

CARBAJAL CHÁVEZ

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[1] Locución latina que significa derecho punitivo o sancionador.

[2] Nulo crimen, nula pena sin ley previa también conocido como principio de reserva de la ley.

[3] Dentro de esta teoría, la tipicidad implica la contrariedad con el orden normativo (del tipo), más no del orden jurídico, porque puede existir una causa de justificación que apruebe esa conducta. Por ello, la tipicidad constituye un supuesto indiciario de la antijuricidad. Ver en: Sentencia de Casación N.° 327-2017/SAN MARTÍN

[4] Así se estableció en los recursos de nulidad números 1908-2017/LIMA NORTE y 1645-2018/SANTA. El principio de legalidad se precisa, clarifica y fortalece a través del tipo penal. Ver en: VILLAVICENCIO TERREROS. Felipe. Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley, 2017, p. 90.

[5] En esa misma línea, el Recurso de Nulidad N.° 1645-2018/SANTA.

[6] Folios 13 a 16 y 68 a 71, señaló que fue a arrebatar el celular que tenía en su mano, pero ella se defendió y no soltaba ese objeto, por lo que, su amigo le jaló la cartera y ahí ella soltó el celular.

[7] […] el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente.

Disponibilidad que, más que real y efectiva, debe ser potencial; esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración.

La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que: a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo el autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ, y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos, pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos. (Fundamento jurídico 10).

[8] Locución latina que significa “grados de desarrollo del delito”, siendo estas: actos
preparatorios, tentativa y consumación.