Más allá de aquellas materias que no son arbitrables por mandato de la propia Ley de Arbitraje, he advertido en la comunidad académica la pregunta sobre si ciertos asuntos contenciosos, con espacio propio en las normas procesales ordinarias, pueden ser abordadas en sede arbitral. Se preguntan entusiastas, por ejemplo, por la prescripción adquisitiva, rectificación de área, títulos supletorios, desalojo, interdicto posesorio, retracto, etc.
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Al igual que en los contratos del derecho común, donde se reconocen con el mismo valor a los negocios preconcebidos por el legislador (contratos típicos) y a los actos sui generis o incluso innominados, en materia de reclamos judiciales hay procesos típicos que tratan sobre pretensiones preestablecidas en el Código Procesal Civil, y por supuesto también hay reclamos igualmente válidos que no se ajustan a los esquemas prediseñados. Estos pedidos singulares pueden ser materia de demandas judiciales o incluso arbitrales, pero no tendrán los mismos efectos que los trámites típicos por más que intenten parecerse a ellos.
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Los procesos típicos del Código Procesal Civil, no pueden ser modificados, a menos que su propia norma lo permita, en pequeños aspectos normalmente accesorios a la pretensión principal. Estos trámites tienen las características que para cada caso ha previsto el legislador, en cuanto al plazo de inicio, requisitos especiales de la demanda, emplazamientos, audiencias, pruebas, sentencias, instancias y los más importante la oponibilidad de la decisión. En las normas que nutren estos procesos se encuentran verdaderas limitaciones al derecho de propiedad, que condicionan el ejercicio de este derecho, su defensa o incluso la conservación. Tales limitaciones son legítimas en la medida que están prevista en la ley (artículo 70 de la Constitución) y se imponen a los titulares de derechos patrimoniales incluso sin su intervención.
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Las pretensiones típicas de la ley procesal reflejan controversias que siendo patrimoniales podrían llevarse al mundo arbitral, pero eso no significa que el proceso ordinario logra replicarse en la justicia privada. Hay efectos de las sentencias del Poder Judicial que son gravosas incluso parta los que no se presentan a juicio, porque emanan de la ley y están amparadas en el bien común.
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Por ejemplo, si un poseedor cree haber adquirido por prescripción, podría incitar al dueño desplazado a ventilar la cuestión en un arbitraje y obtener ahí una declaración sobre el particular. En un escenario ciertamente esotérico, si el poseedor cree que esta es la mejor solución se equivoca groseramente, pues aun si logra convencer al propietario excluido de que resolver la disputa en una sola instancia es lo mejor para él, la cuestión en el trámite privado no es igual ni por asomo a lo que ocurre en sede judicial. Las partes pueden fijar como punto controvertido que se verifique si el demandante cumplió los requisitos de la usucapión, empero ese resultado solo tendrá efectos entre las partes del arbitraje, mientras que en el proceso de prescripción típico la decisión es oponible erga omnes. Es decir, si el demandante venciera en la justicia privada aun tendría que enfrentar todas las demandas de quienes se consideren dueños del bien y no participaron del arbitraje. En otras palabras, el supuesto derecho declarado a favor del poseedor no estaría seguro, ni sería atractivo. El principal mérito de la declaración de prescripción que es la oponibilidad no se logra en sede arbitral. Lo mismo ocurre con los procesos de títulos supletorios y rectificación de área.
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Otro ejemplo es el desalojo. Las partes pueden acordar que su disputa sobre si corresponde o no la devolución del predio se resuelva ante un tribunal particular, y sin duda será un gran ahorro de tiempo, pero lo que ahí se resuelva no tendrá mérito para una ejecución forzada directa. El vencedor tendrá que acudirse a un juez ordinario para el lanzamiento, y lo más importante, si en el predio se encuentra una persona distinta al emplazado en el arbitraje, éste no podrá ser retirado. La oponibilidad de la sentencia contra quien esté en el bien es exclusiva del proceso de desalojo y se explica porque así lo dispone la ley como un límite al derecho de propiedad.
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En otra ocasión me ocuparé del interdicto, el retracto y otros procesos típicos donde la situación es algo distinta.
