Uber López Montreuil*
Las medidas cautelares son un recurso al que las partes pueden recurrir tanto en un proceso judicial como en un arbitraje. De hecho, la Ley de Arbitraje peruana así lo establece al señalar que “el tribunal arbitral […] podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo” (Decreto Legislativo N°1071, 2008, art. 47.1). No obstante, a diferencia del Código Procesal Civil (en adelante, CPC),[1] esta norma no precisa los criterios o requisitos que los árbitros deberán tomar en cuenta para otorgarlas. Este silencio se condice con la práctica internacional más generalizada. La mayoría de leyes y reglamentos arbitrales del mundo otorgan a los árbitros un poder discrecional en cuanto a los estándares que determinen la adopción de una medida cautelar (Yesilirmak & Lew, 2005) (Blackaby et al., 2015).
La inexistencia de criterios preestablecidos ha generado que los árbitros recurran a una serie de fuentes que puedan orientar y justificar sus decisiones. Entre ellas tenemos lo establecido en el reglamento arbitral aplicable, los principios del derecho procesal de la sede, la experiencia de los miembros del tribunal arbitral, las normas procesales arbitrales de otros países o propuestas normativas transnacionales de soft law (Yesilirmak & Lew, 2005).[2]
Si bien, este variado conjunto de fuentes podría sugerir que los criterios tomados en cuenta son muy disímiles, la práctica demuestra lo contrario. Un análisis conjunto de las decisiones arbitrales evidencia que son cinco los criterios que generalmente se consideran: (i) el peligro inminente, grave o sustancial de daño; (ii) la urgencia de protección; (iii) la efectividad de la medida para prevenir o detener el daño; (iv) el establecimiento prima facie de jurisdicción; y, (v) la verosimilitud del caso planteado (Yesilirmak & Lew, 2005) (Blackaby et al., 2015) (Born, 2014).
El requisito de peligro inminente de daño implica, en términos generales, que “el Tribunal Arbitral solo puede ordenar medidas cautelares si la parte solicitante demuestra la amenaza de un perjuicio que no sea fácilmente reparable” (ICC, 1997, pp. 83-84). Este estándar que es muy similar al peligro en la demora establecido por nuestro ordenamiento jurídico, engloba en realidad un análisis más completo del problema. Así, se entiende que el Tribunal Arbitral debe formularse tres preguntas: (i) ¿cuánto daño sufriría la parte solicitante si espera hasta el término del proceso?; (ii) ¿este daño puede resarcirse con el laudo final?; y, (iii) ¿otorgar la medida cautelar afecta considerablemente la distribución de riesgos entre las partes? (Born, 2014).
Tanto la primera y la segunda interrogante se enmarcan dentro del requisito clásico de periculum in mora. La tercera exige un análisis más sofisticado al evaluar los riesgos que cada parte asume en el proceso. En esa línea, por más que se acredite que esperar el laudo final puede generar un daño considerable a una de las partes, si este es proporcional a los daños potenciales que la otra puede sufrir, entonces la medida no es justificada.[3]
En relación a la urgencia, la práctica arbitral entiende que este requisito se valida cuando existe “el riesgo de un daño serio e irreparable, presente o futuro […] que torna indispensable el otorgamiento de una decisión inmediata para eliminarlo, evitarlo o contenerlo” (ICC, 1993, p.60).[4] Como se observa, la urgencia está estrechamente vinculada al peligro de daño irreparable. De hecho, básicamente su cumplimiento se satisfaría respondiendo a la primera pregunta esbozada en el párrafo anterior.
El tercer requisito es similar al análisis de razonabilidad exigido por nuestro CPC. La medida cautelar debe ser efectiva para detener o evitar la vulneración del derecho de una de las partes. Este criterio de efectividad determina un doble examen: (i) si la medida es capaz de prevenir o detener el daño y, (ii) si esta es ejecutable (Yesilirmak & Lew, 2005). La evaluación de ejecutabilidad comprende, a su vez, la posibilidad práctica de la solución brindada y los poderes atribuidos al Tribunal. Así, por más que la medida cautelar sea plenamente practicable en la realidad, un Tribunal no podría otorgarla si, por ejemplo, esta afecta a terceros (Born, 2014).
Dado que la oponibilidad de las decisiones arbitrales, provisionales o definitivas, dependen del acuerdo de las partes, la discusión sobre la jurisdicción del tribunal es sumamente relevante. Otorgar una medida cautelar cuando no se cuenta con esta sería un ejercicio que podría generar daños considerables al beneficiar a una parte sobre la otra. Teniendo en cuenta esto, los Tribunales suelen realizar un análisis preliminar de su competencia. Este examen se da con más incidencia en aquellos casos en los que existe un cuestionamiento de la jurisdicción (Born, 2014).
El último requisito se asimila al de verosimilitud en el derecho establecido en el CPC. En la práctica arbitral también se exige que el solicitante demuestre de forma preliminar que sus pretensiones son amparables (Born, 2014). En cuanto a las pruebas que el Tribunal tomará en cuenta para resolver la solicitud cautelar, estas estarán determinadas por lo pactado por las partes o lo establecido en el reglamento o ley que guie en arbitraje. En la mayoría de casos, el Tribunal determinará, discrecionalmente, qué documentos admitirá, si habrá una audiencia, las presentaciones escritas que se deben realizar o si se aportarán testigos o expertos (Waincymer, 2012).
La evaluación panorámica de la práctica en el arbitraje comercial internacional evidencia que los requisitos exigidos para la disposición de medidas cautelares son casi los mismos que los establecidos en el CPC. La diferencia radica en el contenido que se otorga a cada uno de ellos. Sin duda, lo expuesto hasta aquí demuestra que en la vía arbitral la evaluación de estos criterios es mucho más sofisticada y responde a las particularidades del caso en concreto. Emular esta experiencia, que por lo general demuestra ser eficiente, no necesitaría un cambio legislativo, sino que una visión más amplia, en cuanto fuentes y herramientas, al momento de resolver las solicitudes arbitrales.
Bibliografía
- Blackaby, N., Partasides, C., Redfern, A. & Hunter, M. (2015). Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford: Oxford University Press.
- Born, G. (2014). International Commercial Arbitration. Kluwer Law International.
- ICC. (1993). Caso sin identificar. Laudo Parcial. Conservatory and provisional Measures in International Arbitration.
- ICC. (1997). Caso N°8786. Laudo Provisional. Boletín ICC 81.
- ICC. (2000). Caso N°8894. Laudo Provisional. Boletín ICC 94.
- Waincymer, J. (2012). Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International.
- Yesilirmak, A. & Lew, J. (2005). Provisional Measures in International Commercial Arbitration. Kluwer Law International.
* Estudiante. Miembro Colaborador del Grupo de Historia del Derecho del Instituto Riva Agüero (PUCP). Exdirector del Portal de Actualidad Jurídica Enfoque Derecho. Exmiembro del Consejo Directivo de la Asociación Civil Themis. Coautor del blog “Cuerdas Separadas” en Enfoque Derecho. Columnista de Radicales Libres, Revista de Derecho y Crítica. Contacto: [email protected].
[1] Conforme a lo establecido en el artículo 611° del Código Procesal Civil, la adopción de una medida cautelar está condicionada a la verificación de cuatro requisitos: (i) la verosimilitud del derecho invocado; (ii) el peligro en la demora del proceso; (iii) la razonabilidad de la medida; y, (iv) la determinación de una contracautela o caución.
[2] Cabe resaltar que entre las normas de soft law que más se toman en cuenta en la práctica arbitral internacional se encuentra el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010), que en su artículo 26 delimita algunos criterios para la disposición de medidas cautelares.
[3] En la práctica, se han desarrollado herramientas que permiten determinar el equilibro de riesgos asumidos por las partes en estos casos. Un ejemplo, es la fórmula de Posner, que incluye en su análisis los daños patrimoniales que cada parte soportaría con la emisión de la medida; así como la posibilidad de éxito de las pretensiones alegadas. Así, si la multiplicación de los valores correspondientes a la parte solicitante es mayor que la de la otra parte, la medida cautelar estaría justificada. De lo contrario, no debería otorgársela.
[4] En el mismo sentido, en el Caso ICC N° 8894. Laudo Provisional. En: Boletín ICC 94. 2000. p. 97, el Tribunal Arbitral precisó que “una situación tiene la calidad de urgente cuando requiere la adopción de medidas a fin de evitar que el legítimo derecho de una de las partes esté en peligro”.
