Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Error, desviación causal?, o ¿ambos supuestos?, 3. Criterios para determinar la relevancia de la «aberratio ictus», 3.1. Relación de causalidad e imputación objetiva, 3.2. Imprevisibilidad de asumir el riesgo en terceros típicamente equivalentes, 4. La teoría de la equivalencia típica en el Recurso de Nulidad 866-2018, Lima, 5. Conclusiones.
1. Introducción
Se entiende por aberratio ictus o error en el golpe a todo aquel supuesto en donde el agente dirige su conducta dolosa a un objeto y, sea que exista un defecto en el aparato de puntería o el agente apunte mal, el resultado termina con un tercero efectivamente lesionado.
Sobre esa base, en primer lugar, desarrollaré el dilema dogmático basada en las siguientes preguntas: ¿la aberratio ictus es un error?, ¿un desvío causal?, o ¿ambos supuestos? Dado que, no existe consenso en ubicar dogmáticamente a la aberratio ictus, sea como error o desvío del curso causal.
En segundo lugar, apuntaré por desarrollar dos criterios, esto es: (i) la relación de causalidad e imputación objetiva; y (ii) la imprevisibilidad de asumir el riesgo en terceros típicamente equivalentes analizada bajo la teoría del dolo alternativo. Criterios que nos permitirán determinar la relevancia normativa de la aberratio ictus.
Y, por último, en tercer lugar, apuntaré por desarrollar la posición dogmática asumida por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de Nulidad 866-2018, Lima. Ésta, como veremos, estará orientada con la teoría de la equivalencia típica.
2. ¿Error, desviación causal?, o ¿ambos supuestos?
El cuestionamiento en la doctrina recae si efectivamente el resultado sea producto de un error[1] o propiamente de una desviación del curso causal[2]. Estas objeciones a la dogmática de la aberratio ictus recaen cuando en la ejecución de la acción dolosa, ¿efectivamente concurre un error?, o por su parte, ¿concurrirá un error que propiciará una desviación del curso causal?
Sobre esta problemática, habría que valorar ex ante el riesgo que produce el desvío del curso causal, que a la par fundamenta el desvalor de la acción[3] porque el agente dolosamente pretende lesionar a un objeto, pero lesiona otro objeto distinto al que pretendió. Esto implica valorar el riesgo que, antes de producir el resultado, queda desviada en la ejecución y produce un resultado transversal ajena a la pretensión inicial.
Sin embargo, ¿qué produce dicho desvío?, como es evidente, el desvío lo produce un error en la ejecución por factores externos[4]; error que en términos de la Real Academia Española significa una acción desacertada[5], valorativamente relevante para la dogmática del error en derecho penal.
Es por eso que el error no se produce sobre uno de los elementos del tipo, ni mucho menos en la falta de conocimiento de la ilicitud del hecho, el agente identifica correctamente el objeto que pretende lesionar y conoce la ilicitud de su acción; sino, el error se produce en la ejecución[6] que fundamenta una especial y extrema desviación del curso causal[7].
Por tanto, es válido afirmar que estamos ante un supuesto de error porque este existe y repercute en la ejecución del hecho delictivo por fundamentar una desviación especial del curso causal. Su tratamiento jurídico-penal, como veremos, dependerá de ciertos criterios dogmáticos de valoración.
3. Criterios para determinar la relevancia de la «aberratio ictus»
Supuestos como el siguiente: A pretende matar a B, y contra él apunta su arma, sin embargo, sea por su mala puntería, se haya trabado la bala en el cañón de disparo o exista un desperfecto en el arma, se produce el disparo y es C quien resulta muerto. Este supuesto clásico ha generado divergencias en cuanto a su tratamiento en la doctrina penal.
Por ello, como sostiene Roxin: «la discusión tradicional sobre el tratamiento de este grupo de casos se mueve entre los polos de la teoría de la concreción y la equivalencia»[8]. En consecuencia, atendiendo el ejemplo expuesto, se tiene:
a) Teoría de la concreción: Esta teoría considera imputar el resultado en tentativa de homicidio para B, en concurso ideal de homicidio imprudente para C[9]. Esta respuesta constituye doctrina mayoritaria y se fundamenta en asumir la concreción del dolo que se representa el agente en el resultado. De ser así, la realización del dolo en situaciones de aberratio ictus no se produciría (no se concretaría), dado que, al existir un desvío en el curso causal por el yerro en la ejecución, el dolo no existiría para el resultado, pues, éste no se ha concretado en el resultado de muerte para C. Por tanto, es relevante el error en el golpe.
b) Teoría de la equivalencia: Esta teoría es doctrina minoritaria y considera asumir la imputación del resultado en tentativa de homicidio doloso para B en concurso ideal por homicidio doloso consumado para C. La fundamentación de esta teoría, está en considerar equivalente al objeto pretendido y el efectivamente lesionado (o afectado). Si se ha pretendido matar a la persona B, y se mató a la persona C, entonces existirá equivalencia típica. La desviación causal no tiene influencia en el dolo debido a la equivalencia típica de los objetos[10]; se ha pretendido matar a un sujeto y se ha matado a un sujeto. Por tanto, es irrelevante el error en el golpe.
Ante ello, la posición que asumiré en este trabajo es la doctrina de la concreción. Y lo es, porque a pesar de que ambas teorías arriban a diferentes resultados y calificaciones jurídico-penales, la teoría de la concreción a la cual me adscribo, también arribará, conforme desarrollaré, a la conclusión asumida por la teoría de la equivalencia.
De ese modo, con esto, no pretendo –ni podría– agotar aquí, un desarrollo completo del estado actual de la cuestión. Sin embargo, conviene desarrollar dos criterios que adquieren importancia a la hora de imputar resultados de aberratio ictus de forma acertada. Se necesita pues, fundamentar la teoría de la imputación objetiva y la imprevisibilidad de asumir el riesgo frente a terceros típicamente equivalentes.
3.1. Relación de causalidad e imputación objetiva
Demás está decir, que dentro del tipo encontramos una estructura[11] que toda imputación deberá seguir. Debemos empezar por el tipo objetivo para dar lugar en consecuencia, al tipo subjetivo. En ella, ubicamos al siguiente elemento: la relación de causalidad.
La relación de causalidad es un elemento de la estructura del tipo objetivo. En este componente, analizamos la conducta y el resultado, esto es, esa relación que ha de tener la conducta que despliega el agente para alcanzar el resultado. El curso causal es su objeto de estudio, pero, ¿cómo determinamos la existencia de dicha relación entre la conducta y el resultado?
Para ello, debemos de utilizar la teoría de la imputación objetiva que, en definitiva, significa valorar en tipos de resultado: (i) la realización de un riesgo jurídicamente desaprobada y valorativamente apreciable ex ante[12], (ii) la realización de ese riesgo en el resultado y, por último, que dicho resultado, (iii) esté bajo el ámbito de protección de la norma.
El problema usual en la aberratio ictus recae en el segundo componente, esto es, la acción constituida en un riesgo jurídicamente desaprobada, no se realiza en el resultado[13]. Por tanto, el riesgo creado por el agente queda desviada por el error producido en la ejecución de la acción dolosa.
Además de no haberse realizado el riesgo en el resultado, Silva Sánchez señala: «A este riesgo, en tanto constitutivo de lo injusto de la conducta y presupuesto de la imputación objetiva del resultado, es al que se ha de referir el dolo»[14]. Por ello, para imputar por delito doloso se requiere que el dolo haya abarcado el riesgo que se ha realizado en el resultado y no otro[15].
Con este criterio, la fundamentación de la teoría de la concreción queda sumamente comprensible, y la imputación de la aberratio ictus cobrará mayor previsión para resolver el supuesto planteado anteriormente.
Por tanto, la imputación para A será por tentativa de homicidio doloso al no haberse realizado su riesgo abarcable con dolo en el resultado pretendido; existió pues, la desviación del curso causal producto del yerro. Por su parte, adicionalmente, se imputará en concurso ideal de homicidio culposo por la muerte de C porque el resultado de muerte es producto de la desviación causal que crea otro riesgo imprudente o de forma fortuita[16]. Se ha realizado, pues, un riesgo diferente a la inicial, que, por defecto, carece de dolo.
Ahora, si bien el desvío del curso causal produce la ausencia del dolo sobre el objeto efectivamente lesionado (o afectado), esta ausencia debe ser analizada en la medida de que concurran los presupuestos del delito culposo[17].
Sobre este aspecto, resulta explícita la Casación 1510-2018, Piura[18], que básicamente exige la presencia de tres elementos necesarios: (i) la infracción de una norma de cuidado: –deber de previsión y el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado–, (ii) la relación de causalidad y (iii) la imputación objetiva del resultado bajo en ámbito de protección de la norma.
Sin embargo, la cuestión problemática está en determinar, si en dicha representación dolosa que no se realiza en el resultado, también el agente representa una posible afectación de terceros típicamente equivalentes. Si ello es afirmativo, entonces de todas formas el riesgo abarcable en dolo, efectivamente se habrá realizado en el resultado. Por ello, se requiere para solucionar esta conjetura, el criterio de la imprevisibilidad y el dolo alternativo.
3.2. Imprevisibilidad de asumir el riesgo en terceros típicamente equivalentes
Resulta fundamental la concurrencia de al menos tres sujetos en supuestos de aberratio ictus. Pues, se cuestiona si el agente al momento de realizar su acción tiende también a abarcar con su dolo, la afectación de terceros en los que precisamente se formula la imputación de delito imprudente para la doctrina mayoritaria, o dolosa en la minoritaria.
Esto es así, cuando el agente al realizar la acción asume como riesgo adicional en su dolo, la afectación de bienes jurídicos dispersos típicamente equivalentes.
Por ello, el dolo conforme a Ragués I Vallés, debe ser imputado de acuerdo al siguiente ejemplo:
Para que pueda afirmarse que un sujeto que ha matado a otro de un disparo y ha actuado dolosamente debe poder imputarse a dicho sujeto el conocimiento de tres datos: en primer lugar, el conocimiento de que disparar es una conducta apta para matar cuando en las posibles trayectorias de la bala se halla otra persona; en segundo lugar, el conocimiento de que, en la situación concreta en la que efectúa el disparo, se encuentra una persona en las posibles trayectorias de la bala; en tercer lugar, el conocimiento que surge de integrar los dos datos anteriores y que se plasma en un juicio de acuerdo con el cual se advierte que, en caso de disparar, se estará creando un riesgo concreto de alcanzar a alguien y causar su muerte[19] (énfasis agregado).
Caso contrario, habrá imprevisibilidad cuando el agente carece del conocimiento de tal situación[20] y, por tanto, abierta la posibilidad de imputar por delito culposo. De allí que, para afirmar esta preposición, serían admisibles los siguientes supuestos:
a) Cuando el agente tiene como objetivo a un solo objeto sin representarse un tercero ajeno a dicho objetivo, (acepción válida para imputar a título de culpa por el tercero efectivamente lesionado, imprevisto para el agente) y;
b) Cuando el agente tiene como objetivo a un solo objeto con representación de afectar a terceros a costa de dicho objetivo (acepción válida para imputar por delito doloso por el tercero efectivamente lesionado, previsible para el agente).
Por ello, los planteamientos para resolver esta conjetura están vinculados con la teoría del dolo alternativo[21]. En consecuencia, habrá imputación dolosa a pesar de existir un desvío causal cuando el agente tiene conocimiento de que su conducta también afectará a terceros típicamente equivalentes.
Existe pues, –de acuerdo a Jakobs– una unión de dolos[22], sea de dolo de primer grado y eventual, de segundo grado y eventual o de primer grado y segundo grado, cuya realización excluye a la otra. Y como advertí precedentemente, esta ulterior afirmación, es la misma calificación jurídica asumida por la teoría de la equivalencia.
Por su parte, existirá imputación en supuestos de equivalencia típica, cuando el objeto pretendido y el efectivamente lesionado, son bienes jurídicos equivalentes. Se habla entonces de bienes jurídicos como la vida o la integridad física de la persona, los que deben ser equivalentes al concurrir la aberratio ictus. Para ello, sí A dispara contra B (bien jurídico “vida”), y es C (otro bien jurídico “vida”) quien resulta lesionado, entonces estaremos ante un resultado equivalente.
En ese sentido, también pueden suceder supuestos en donde efectivamente no exista equivalencia típica, empero, el objeto (esto es, el tercero) al que no pretendió lesionar el agente, constituya diferente bien jurídico como la propiedad o el patrimonio, como en el siguiente ejemplo: si A lanza con una piedra a B, y sea que éste lo esquive o por la mala puntería de A, es el vehículo de C quien resulta dañado, entonces estaremos ante un supuesto cuyo resultado es heterogéneo por la no equivalencia de los bienes jurídicos.
Por otro lado, si el tercero efectivamente lesionado no es un bien jurídico que el derecho penal protege, entonces la imputación que cabe es la de tentativa de delito doloso para A siguiendo el ejemplo planteado.
Sin embargo, la equivalencia o inexistencia de esta, no fundamenta per se la relevancia de la aberratio ictus, pues esta distinción, en definitiva, nos conduce a la misma solución[23], puesto que, lo determinante desde el plano normativo, es la teoría de la imputación objetiva y el criterio de imprevisibilidad sobre la afectación de terceros.
4. La teoría de la equivalencia típica en el Recurso de Nulidad 866-2018, Lima
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, (en adelante la suprema), con fecha treinta y uno de enero de 2019, desarrolló el Recurso de Nulidad 866-2018, Lima[24]. Esta ejecutoria en el f. j. 2 [fundamento jurídico 2] sostiene básicamente el siguiente hecho:
Empero, Calderón Egúsquiza apuntó con un arma de fuego a Frank Cornejo Oro y percutió el gatillo, pero se trabó el proyectil. En ese momento, Óscar Silva Flores se acercó a sus agresores con el fin de apaciguar los ánimos; sin embargo, Calderón Egúsquiza logró disparar su arma, cuyo proyectil impactó en el pecho de Óscar Silva Flores, hiriéndolo de muerte.
Estos fácticos nos demuestran un supuesto de aberratio ictus, sin embargo, la posición que asume la suprema, es la teoría de la equivalencia típica, pues como sostiene en el f. j. 3.3 [fundamento jurídico 3.3]:
Quedó claro que el homicidio perpetrado en agravio de quien en vida fue Óscar Silva Flores se produjo por un error en el golpe, esto es, una aberratio ictus, lo cual supone confusión en el objeto de la acción por otro. Sin embargo, no excluye el dolo, pues su valoración jurídica del hecho de homicidio persiste y no varía. El resultado no ha sido más ni menos grave. Por tanto, el error no es relevante para que el procesado Daniel Calderón Egúsquiza mantenga su condena por homicidio simple, ello a partir del resultado ocasionado y la lesión del bien jurídico protegido, independientemente de su origen.
Portar un arma y percutirla contra una persona, de plano, determina la intencionalidad de matar a otra, lo cual se materializó contra Óscar Silva Flores […].
De donde se infiere que, para la suprema, no importa el desvío del curso causal. Importa la afectación hacía los objetos típicamente equivalentes, tanto la vida de Óscar Silva Flores (el tercero afectado) y Frank Cornejo Oro al que se pretendió matar. El error en el golpe, por tanto, resulta irrelevante, dado que, el dolo persiste en ambos resultados; se ha pretendido matar a un hombre y se ha matado a un hombre.
Sin embargo, a pesar del razonamiento cuestionable[25] –que tampoco pretendo agotar en el presente trabajo–; la calificación jurídica de homicidio doloso consumado arribada por la suprema resulta correcta. Empero, deberá serlo, por los siguientes fundamentos:
a) Porque el riesgo abarcable en la acción dolosa por parte del señor Daniel Jesús Calderón Egúsquiza se ha realizado en el resultado de muerte de Óscar Silva Flores porque éste tuvo previsibilidad de afectar a otros terceros. Existe pues, imputación objetiva y dolo alternativo.
b) Esto es así, porque el occiso Óscar Silva Flores estuvo en la gresca y «trató de apaciguar» los ánimos de los intervinientes. Por tanto, existirá dolo alternativo, esto es, la unión del dolo de primer grado[26] (asesinar directamente a Frank Cornejo Oro) y dolo eventual (asesinar a Óscar Silva Flores y otros terceros) que excluye al dolo directo inicial, pues, el señor Daniel Jesús Calderón Egúsquiza, decidió actuar aun cuando se haya representado de manera previa el resultado lesivo como posible y probable –contra el Óscar Silva Flores–; fue consciente de dicho resultado y aun así decidió ejecutar su conducta[27].
5. Conclusiones
1. La aberratio ictus admite en su denominación, el término error: pues a través de este criterio, se produce el desvío del curso causal. Existe pues, aberratio ictus, por el yerro producido en la ejecución de la acción dolosa. Su desvío causal y posibles resultados fueron objeto de desarrollo en el presente trabajo.
2. La concepción vigente de la teoría de la concreción a pesar de ser doctrina mayoritaria, resulta insuficiente. Se requiere como advertí, la ocurrencia de dos criterios adicionales: (i) la teoría de la imputación objetiva y (ii) el criterio de imprevisibilidad de asumir el riesgo en terceros típicamente equivalentes utilizando la teoría del dolo alternativo.
3. Equivalentes o no, los objetos no condicen la relevancia del error en el golpe. Pues, esta distinción, al final de cuenta, nos conducen a una misma solución. Pues, si A dispara a B y es a C (sea persona o el vehículo de C) el que resulta afectado, la resolución que se pretende sería la misma, atendiendo la teoría de la concreción: tentativa de homicidio para B y homicidio culposo para C (si no tuvo previsibilidad) o, si fuera el vehículo, delito de daños culposo (no regulada y por tanto impune).
[1] Jakobs, Günter. Derecho Penal Parte General (trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo). Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 365 y ss.; Stratenwerth, Günter. Derecho Penal Parte General I (trad. Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti). Cuarta edición. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 182 y ss.; Enrique Bacigalupo Zapater. Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 325 y ss.; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Octava edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010, p. 274 y ss.
[2] Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I (trad. Diego-Manuel Luzón Peña). Segunda edición. Madrid: Civitas, 1997, p. 487 y ss.; Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Derecho Penal, Introducción, Teoría Jurídica del Delito. Materiales para su docencia y aprendizaje. Edición digital. Madrid, 2012, pp. 145 -146. Disponible aquí [consultado el 09 de agosto de 2020].
[3] Cerezo Mir, José. Curso. Parte General, t. 1, p. 363. Citado en Alberto Donna, Edgardo. Teoría del delito y de la pena, Tomo 2. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 21.
[4] Desperfecto en el aparato de puntería, mala puntería, etcétera.
[5] «Acción desacertada o equivocada». Real Academia Española [En línea]. Disponible aquí [consultado 10 de agosto de 2020].
[6] Silva Sánchez, Jesús-María. «Aberratio ictus e imputación objetiva». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 37, 1984, p. 347. En Dialnet [en línea]. Disponible aquí [consultado el 10 de agosto de 2020].
[7] Wolter, Jürgen. Imputación objetiva y personal a título de injusto. A la vez, una contribución al estudio de la aberratio ictus. En Schümemann, Bernd (comp.). El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. (trad. Silva Sánchez, Jesús-María). Madrid: Tecnos 1991, p. 125. Fundada es también su reflexión al anotar: «En esa medida podría hablarse aquí de una desviación causal considerablemente intensificada. Ciertamente no solo resulta que el camino hacía un idéntico resultado se desvía; además, y esto es lo esencial, sucede que por ese camino equivocado también se alcanza a una víctima diferente».
[8] Roxin, Claus. Op. cit., p. 492.
[9] Ídem.
[10] Ibid., p. 493.
[11] Entre ellas, como en resumen considero del profesor Luis Miguel Bramont-Arias Torres: al (i) sujeto, activo, pasivo y el Estado, (ii) la acción (u omisión, si fuere el caso), (iii) la relación de causalidad, (iv) el bien jurídico y (v) los elementos descriptivos y normativos del tipo. El tipo penal. En Derecho & Sociedad núm. 11, (1996), pp. 191 – 192. Disponible aquí [consultado el 11 de agosto de 2020].
[12] Silva Sánchez, Jesús-María Op. cit., p. 368. En ese sentido anota: «(…) para imputar objetivamente un resultado a la conducta de un sujeto es preciso: 1) que en esa conducta se pueda determinar objetivamente ex ante la presencia de un riesgo típicamente relevante; y 2) ese riesgo, precisamente se haya realizado en el resultado efectivamente producido».
[13] En ese sentido, anotan Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita: «La doctrina mayoritaria entiende que este “fallo en la ejecución” ha de tener reflejo en la calificación jurídica, puesto que el sujeto ha creado dolosamente un riego que no se ha realizado en el resultado, sino que en el resultado se ha realizado otro riesgo (creado de forma imprudente o fortuita)». Derecho Penal, Introducción, Teoría Jurídica del Delito. Materiales para su docencia y aprendizaje. Edición digital. Madrid, 2012, p. 146. Disponible aquí [consultado el 11 de agosto de 2020].
[14] Silva Sánchez, Jesús-María. Op. cit., p. 369.
[15] Ibid., p. 370.
[16] Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Op. cit., p. 146.
[17] Como sostiene el jurista Eugenio Raúl Zaffaroni: «En el caso de no existir el tipo culposo o de no darse los requerimientos de la tipicidad culposa, habrá solo una tentativa respecto del resultado que se buscaba». Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1981, p. 328.
[18] Tres elementos necesarios del delito culposo de resultado [Casación 1510-2018, Piura]. En LP [En línea]. Disponible aquí.
[19] Ragués I Vallés, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: José M. Bosch Editor, 1999, p. 444.
[20] En ese sentido como anota Meini Méndez, Iván: «Si se exige que el agente conozca que su comportamiento era de riesgo para el bien jurídico, pero no se percató de ello, la muerte (del cliente) será imputada a título de imprudencia, en concurso ideal con tentativa de homicidio (del socio)». Lecciones de Derecho Penal – Parte General, Teoría Jurídica del Delito. Primera reimpresión de la primera edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2015, p. 308.
[21] Jakobs, Günter. Op. cit., p. 365. En ese sentido sostiene: «Si el autor yerra en alcanzar al objeto al que apuntaba (en el sentido de objeto de ataque, pudiendo tratarse también de una persona) y alcanza en su lugar a otro, habiendo advertido esta posibilidad de transcurso causal como no improbable, se da dolo alternativo».
[22] Ibid., p. 335.
[23] Como anota Raúl Zaffaroni: «Suele hacerse aquí la distinción entre objeto equivalente y no equivalente. Por nuestra parte negamos relevancia a esa distinción por entender que la solución es la misma en ambos casos». Op. cit., p. 327.
[24] Homicidio calificado por alevosía y “aberratio ictus”. [R.N. 866-2018, Lima]. En LP [En línea]. Disponible aquí.
[25] En ella, la absolución del acusado Daniel Jesús Calderón Egúsquiza por insuficiencia probatoria de la acusación de tentativa en agravio de Frank Cornejo Oro. En ese sentido, véase el f. j. 3.2, quinto párrafo de la citada ejecutoria.
[26] En ese sentido anota el profesor Felipe Villavicencio Terreros: «En el dolo directo de primer grado, la realización del tipo -ya sea del resultado o de la acción delictiva- es precisamente la que el autor persigue». Derecho Penal Parte General. Primera edición. Lima: Grijey, 2006, p. 369.
[27] Ibid., p. 370.
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