Sumario: I. Introducción; II. Criterio erróneo para acreditar una «zona urbana consolidada»; III. Necesaria alineación del Decreto Legislativo 1595 con la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo con horizonte al 2030; IV. Alternativa de solución para el saneamiento físico legal de predios de propiedad privada ubicados en «zonas urbanas consolidadas».
I. Introducción
Cuando se habla del ámbito objetivo de aplicación de una norma legal se hace referencia al objeto de derecho comprendido dentro de los alcances de los efectos regulatorios de la norma en cuestión. En lo que respecta al saneamiento físico legal de predios urbanos, el novedoso Decreto Legislativo 1595 (Decreto Legislativo) establece que los “procedimientos de regularización de la titularidad, de las características físicas y de las edificaciones en predios urbanos de propiedad privada”, son aplicables siempre y cuando estos predios cuenten con licencia de habilitación urbana aprobada como mínimo (artículos 4, numeral 4.2; 11, numeral 11.1; y 20)[1], excluyendo de su ámbito objetivo de aplicación a los predios ubicados en “zonas urbanas consolidadas” tal como se viene manejando en la práctica registral bajo la normativa aún vigente[2].
Este recorte de los alcances del saneamiento (término más adecuado que el de “regularización”) no ha sido del agrado de diversos operadores jurídicos, desde estudios de abogados, poseedores informales, promotores inmobiliarios, hasta los propios registradores y vocales del Tribunal Registral[3]. Por ello, como miembro del equipo legal de la Dirección de Vivienda (DV) del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS), que participó en el proceso de elaboración del Decreto Legislativo, se me viene cuestionando las razones que justificaron la regulación de dicha exigencia para la procedencia del saneamiento físico legal de los predios urbanos de propiedad privada. Responder a esta interrogante es, por tanto, el objeto de esta breve publicación.
II. Criterio erróneo para acreditar una «zona urbana consolidada»
Para entender esta nueva regla es necesario describir el origen de la controversia en torno a las edificaciones susceptibles de regularización conforme a la normativa actual. El artículo 4 del Reglamento de la aún vigente Ley 27157[4], de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad común, menciona que los predios susceptibles de regularización son los siguientes:
- Los urbanos.
- Los que tienen proyecto aprobado de habilitación urbana con construcción simultánea.
- Los ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rústicos en el Registro de predios.
El primer supuesto se refiere a los predios urbanizados, es decir, los que ya han pasado por el proceso formal de habilitación urbana hasta culminar con la recepción de obras, con lo cual el predio rústico o eriazo se ha convertido en urbano. El segundo supuesto se refiere a los predios que se encuentran en trámite de dicho proceso de conversión de predio rústico o eriazo a urbano, mediante la aprobación de un proyecto de habilitación urbana con autorización municipal de construcción simultánea. Y el tercer supuesto se refiere a las zonas urbanas consolidadas que han sido reconocidas como tal por la municipalidad mediante la habilitación urbana de oficio o porque se tratan de lotizaciones semirústicas, habilitaciones preurbanas, o zonas urbanizadas en forma previa a la normativa urbanística (asentamientos antiguos, pues la ley no es retroactiva).[5]
Es el tercer supuesto el que ha generado controversia a raíz de una interpretación errónea por parte del Tribunal Registral (TR) mediante un acuerdo plenario. Efectivamente, este colegiado ha ordenado la inscripción de declaratorias de edificaciones en vía de regularización por encontrarse en “zonas urbanas consolidadas”, lo cual se acreditaría –a juicio del TR– con la presentación de un certificado de zonificación y vías, o de parámetros urbanísticos y edificatorios, o, inclusive, aplicando el silencio administrativo positivo en caso la municipalidad no emita dichos documentos previos[6]. No obstante, lo que no se repara es que estos certificados no acreditan que el predio en cuestión está urbanizado (habilitado) o que cuente con proyecto de habilitación urbana aprobado con construcción simultánea, sino únicamente que se encuentra en suelo clasificado como urbano o urbanizable inmediato[7], lo cual no necesariamente refleja la realidad, es decir, que el suelo se encuentre en situación fáctica de urbanizado, tal como sucede con las islas rústicas[8].
No es posible inobservar sin riesgo de contravenir la legalidad urbanística que, de acuerdo al artículo 3, numeral 2, de la Ley 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, “la edificación es el resultado de construir una obra de carácter permanente sobre un predio que cuente como mínimo con proyecto de habilitación urbana aprobado”; y que, según el artículo 3, numeral 2, literal c, del Reglamento de la Ley 27157, “para la ejecución de la edificación se necesita, como mínimo, proyecto aprobado de habilitación con autorización de construcción simultánea”. El principio de tracto sucesivo nos conduce a realizar una interpretación sistemática de ambas normas, a partir de las cuales se extrae la siguiente regla:
- El acto previo a la declaratoria de edificación, sea en vía ordinaria o en vía de regularización, es la inscripción registral de la condición urbana del predio donde se encuentra levantada dicha edificación, en mérito a la resolución de recepción de obras de habilitación urbana o de habilitación urbana de oficio, con la cual se acredita que el suelo se encuentra fácticamente urbanizado; o por lo menos en mérito a la licencia de habilitación urbana con construcción simultánea, con la cual se acredita la autorización no solo de la ejecución de obras de habilitación urbana, sino también de la construcción de edificaciones.
El criterio del TR ha flexibilizado esta regla ilegalmente a tal punto que, como lo advierte Gunther Gonzales, “al día de hoy se tienen edificaciones inscritas en zonas que en la práctica obtienen una habilitación de facto, con lo que desde dicho momento se dota de cobertura legal a nuevas construcciones, independización de unidades inmobiliarias, constitución del régimen de propiedad horizontal, incluso en terrenos rústicos, y todo en suelo no habilitado”[9], desconociendo que, conforme a la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, concordante con la ya mencionada Ley 29090, es competencia exclusiva y excluyente de las municipalidades distritales el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y la verificación de la conversión material de la condición de los predios rústicos o eriazos a urbanos mediante la recepción de obras de habilitación urbana o la aprobación de la habilitación urbana de oficio.
Con este criterio vinculante, las instancias registrales están invadiendo competencias municipales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, reservada a los gobiernos locales por el bloque de constitucionalidad que desarrolla la política de descentralización del Estado. Efectivamente, de acuerdo al artículo 73 de la Ley 27972, es materia de competencias y funciones municipales la habilitación urbana como una categoría comprendida dentro de la materia de organización del espacio físico y uso del suelo; y de acuerdo al artículo 79, numeral 3, de la citada ley, es función específica exclusiva de las municipalidades distritales otorgar autorizaciones, derechos y licencias de habilitaciones urbanas. De aquí que, el artículo 4, numeral 9, de la Ley 29090, establece que las municipalidades distritales, en el ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de habilitación urbana.
Los documentos previos, como en efecto lo son los certificados de zonificación y vías, y de parámetros urbanísticos y edificatorios –además del certificado de factibilidad de servicios, de acuerdo al artículo 14 de la Ley 29090–, no equivalen a la aprobación de un proyecto de habilitación urbana, ni mucho menos de su regularización, empezando porque, a despecho de ciertas críticas doctrinarias[10], no tienen naturaleza jurídica de acto administrativo, sino que es el producto de un servicio prestado en exclusividad que constituye una compilación y sistematización de la normativa urbanística y edificatoria aplicable a un predio, tal como lo ha establecido con carácter vinculante el MVCS mediante una opinión vinculante emitida en el 2020[11]. Por tanto, tales documentos previos no son títulos habilitantes que remueven un obstáculo para ejercer el derecho a urbanizar y edificar, como erróneamente parece haberlo entendido el Tribunal Registral para establecer su acuerdo plenario sobre cómo acreditar que una edificación informal se encuentra en una «zona urbana consolidada».
III. Necesaria alineación del Decreto Legislativo 1565 con la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo con horizonte al 2030
En este punto hay que recordar que la política de regularización de edificaciones es objeto de muchas críticas desde el 21 de julio de 1999, fecha de entrada en vigencia de la Ley 27157, con el argumento de que se trata de una medida cortoplacista y perniciosa, pues genera incentivos perversos a quienes realizan ocupaciones informales del suelo. La informalidad urbana en el Perú ha motivado al MVCS a aprobar la Política Nacional de Vivienda y Urbanismo con horizonte al 2030, la cual se ha formulado en base al problema público denominado “inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población”, cuyas causas directas son, entre otras, el bajo impacto en la planificación urbana-territorial y el limitado control de su cumplimiento, así como la producción y ocupación ineficiente e insostenible del suelo, a raíz de las cuales este sector ha planteado como alternativas de solución la generación de incentivos para la elaboración, aprobación e implementación de los planes, y la optimización del uso del suelo ya ocupado y una expansión urbana sostenible.
Sin embargo, esta problemática socioeconómica no justifica que el Estado dé espaldas a la realidad urbana de nuestro país, soslayando que el mayor porcentaje de generación de suelo urbano se ha producido gracias a ocupaciones informales; todo lo contrario, dentro de este contexto el Estado está obligado a cumplir actuaciones positivas eficaces para remediar las desigualdades estructurales que impiden o dificultan a grupos poblacionales a gozar de un espacio habitable y acceder a una vivienda digna. Por ello, lo que se busca con el Decreto Legislativo es revestir de legalidad a situaciones de hecho que, a pesar de no haber sido autorizadas previamente por las autoridades municipales, resultan compatibles con la ordenación urbanística y territorial, sin que ello suponga que el Estado claudique a su función pública del urbanismo, entendida como la técnica o el arte de organizar las ciudades que, dada su naturaleza, es de interés público. No es, por tanto, el objetivo de esta nueva normativa la institucionalización de la actividad constructiva informal.
En consecuencia, la formulación del Decreto Legislativo no pudo estar al margen de las alternativas de solución, los objetivos y los lineamientos de acción que la mencionada política nacional viene implementando para cerrar la brecha de las inadecuadas condiciones de habitabilidad de la población. La necesaria regulación del saneamiento físico legal de los predios urbanos de propiedad privada no puede menoscabar el objetivo de fortalecimiento de las capacidades de las municipalidades para la elaboración e implementación de los instrumentos de planificación urbana, lo que a su vez comprende el otorgamiento de licencias de habilitación urbana y de edificación, en tanto son instrumentos de ejecución del desarrollo urbano, conforme al artículo 43 de la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible.
Ahora bien, fue inevitable extender esta regla según la cual el ámbito objetivo de aplicación del Decreto Legislativo comprende a los predios de propiedad privada que cuenten como mínimo con licencia de habilitación urbana aprobada, a los procedimientos de regularización de la titularidad y de las características físicas de los predios urbanos (áreas, linderos y medidas perimétricas), porque el saneamiento de la propiedad predial abarca la determinación de la titularidad del dominio (¿quién es el propietario del predio?), su descripción física (¿cómo es el predio y cuál es su extensión física en el plano horizontal y vertical?), así como la edificación construida sobre el mismo y su condición urbana, siendo todos estos componentes indisolubles en razón de que los poderes jurídicos del propietario predial están limitados por los aspectos físicos del predio; y es que todo objeto de derecho ha de tener límites ciertos, pues lo contrario sería dejar sin delimitación el derecho mismo. Además, esto condice con los casos complejos de informalidad urbana, a saber, que hay edificaciones construidas sin licencia municipal que se encuentran sobre un terreno cuya titularidad tampoco está saneada, por lo que corresponde hacer el mismo tratamiento a la titularidad, a las características físicas y a la edificación irregular, a fin de sanear estos aspectos de la propiedad predial en conjunto.
IV. Alternativa de solución para el saneamiento físico legal de predios de propiedad privada ubicados en «zonas urbanas consolidadas»
La regla justificada en los párrafos anteriores sirve, sin duda, para evitar el tráfico informal de terrenos, desincentivando la adquisición de lotes sin previo procedimiento administrativo de subdivisión y habilitación urbana. Sin embargo, debe reconocerse que se está dejando al margen de la legalidad urbanística situaciones de hecho que son perfectamente legalizables por haberse consolidado progresivamente mediante dotación de servicios públicos, infraestructura y equipamientos urbanos. Es el caso, por ejemplo, de las posesiones formalizadas por COFOPRI, las zonas urbanas monumentales, los centros históricos o, en general, los cascos urbanos antiguos (v.gr. Centro Histórico de Lima, Barrios Altos, Barrio de Malambó, entre otros barrios tradicionales).
Pero un certificado de zonificación y vías, o de parámetros urbanísticos y edificatorios no es suficiente para acreditar la consolidación de la estructura urbana de una determinada área territorial. Por este motivo, considero apropiado echar mano de una propuesta normativa que se viene trabajando en la DV del MVCS para exceptuar de la exigencia de obtener una licencia de edificación a predios que están situadas en zonas urbanas cuya consolidación no se ha logrado mediante el procedimiento formal de habilitación urbana. En ese sentido, con los ajustes adecuados a la lógica del saneamiento físico legal de predios urbanos, que opera cuando la actuación urbanística se ejecuta sin las formalidades legales, propongo la siguiente disposición normativa:
Artículo X.- Saneamiento físico legal de predios situados en zonas urbanas consolidadas
No se requiere licencia de habilitación urbana ni recepción de obras ni habilitación urbana de oficio, para la regularización del derecho de propiedad, de las características físicas de los predios urbanos y de las edificaciones, respecto de los siguientes predios situados en zonas urbanas consolidadas:
1. Predios que fueron objeto de procedimientos de formalización integral, hasta su culminación, por el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal – COFOPRI u otras entidades;
2. Predios debidamente declarados como bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la nación o situados en el entorno de dichos inmuebles, que se ubiquen en las clasificaciones de suelo urbano consolidado o suelo urbano de transformación;
3. Predios situados en la clasificación de suelo urbano consolidado, por haber pertenecido a antiguas urbanizaciones ejecutadas con anterioridad a la emisión de la Ley 27157, Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común, que, por cualquier motivo, continúen calificados como rústicos en el Registro de Predios.
Esta excepción aplica siempre que las municipalidades corroboren, bajo responsabilidad, que el predio cumple con la zonificación, según los instrumentos de planificación urbana y los instrumentos de planificación urbana complementarios; cuenta con obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, distribución de energía eléctrica e iluminación pública; y, no se ubiquen en zona de riesgo no mitigable, en zonas de muy alto riesgo, alto riesgo y riesgo recurrente, así como en zonas intangibles. La corroboración de las características urbanísticas y edificatorias señaladas permite que las municipalidades actualicen la condición del suelo.
Esta suerte de excepción a la regla puede incluirse a nivel reglamentario sin que ello suponga desnaturalizar o transgredir el Decreto Legislativo, habida cuenta de que se enmarca dentro de su finalidad, esto es, la optimización del ejercicio del derecho de propiedad predial mediante la regulación de mecanismos de saneamiento físico legal de actuaciones urbanísticas que, aunque informales, resultan compatibles con la legalidad urbanística y, por ende, legalizables.
* Miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo de la Universidad de San Martín de Porres. Asistente legal en la Dirección de Vivienda de la Dirección General de Políticas y Regulación en Vivienda y Urbanismo del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Investigador jurídico y autor de artículos sobre distintas materias. Correo de contacto: [email protected]. ORCID iD: https://orcid.org/0000-0003-2384-9771.
[1] Aunque puede resultar una obviedad, no está demás mencionar que no se dispone esta misma regla para la regularización de áreas territoriales urbanizadas sin licencia de habilitación urbana, por cuanto es precisamente este acto lo que es objeto de regularización. Sin embargo, sí se limita su ámbito objetivo de aplicación a aquellas áreas que se ubiquen dentro de la clasificación de suelo urbano, de acuerdo al artículo 33 de la Ley 31313, Ley de Desarrollo Urbano Sostenible, y siempre que no estén comprendidas en las áreas a las que se refiere el artículo 35 de la mencionada ley, que impone restricciones a la ocupación en determinados tipos de suelo por razones ambientales, culturales o de seguridad pública.
[2] La Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1595 señala que esta norma entrará en vigencia a los ciento veinte días hábiles siguientes a la publicación de su Reglamento.
[3] La fuente de esta aseveración son los propios diálogos y debates realizados en distintos espacios de reunión a los que vengo frecuentando en mi ejercicio profesional; por tanto, asumo total responsabilidad por la veracidad de la misma.
[4] De acuerdo a la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo 1595, esta norma entrará en vigencia a los ciento veinte días hábiles siguientes a la publicación de su Reglamento.
[5] Gonzales Barrón, G. H. (2023). Derecho urbanístico. Lima: Jurista Editores, pp. 412-414.
[6] Ambos criterios fueron probados como precedente de observancia obligatoria en el CCIII Pleno del Tribunal Registral, el cual se realizó en atención a la contradicción de la jurisprudencia registral sobre cómo debía resolverse este asunto.
[7] Conforme al artículo 108, 108.3, numeral 2, inciso e, del Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Planificación Urbana del Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado por Decreto Supremo 012-2022-VIVIENDA, el suelo urbanizable inmediato es una subcategoría del suelo urbanizable, definida como el área prevista en los instrumentos de planificación urbana para la expansión urbana en el corto y mediano plazo, cuya adecuada provisión de servicios, equipamiento e infraestructura pública se encuentra implementada, en proceso de implementación, o dentro de los planes maestros, o similares, que desarrollan las empresas prestadoras de servicios. Es decir, el suelo clasificado dentro de esta categoría no se encuentra en situación fáctica de urbanizado (habilitado).
[8] La Norma Técnica G.040 del Reglamento Nacional de Edificaciones define la isla rústica como el “terreno o predio sin habilitar circundado por zonas con habilitación urbana”. (Énfasis agregado)
[9] Gonzales Barrón, G. H. Op. cit.
[10] Alberto Meneses Gómez aboga por la naturaleza de acto administrativo de los llamados documentos previos por la Ley 29090 (certificados de zonificación y vías, de parámetros urbanísticos y edificatorios, y de factibilidad de servicios) y, en consecuencia, por su carácter impugnable en sede administrativa y judicial. Véase en: Meneses Gómez, A. (2021). El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios como acto de administración. Opinión vinculante emitida por el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento. Actualidad Civil: número 89, noviembre, pp. 195-2007.
[11] El Ministerio de Vivienda, en ejercicio de su función consultiva atribuida por el artículo 4, numeral 10, de la Ley 29090 sobre la normativa en materia de habilitaciones urbanas y edificaciones, y en base al artículo V, numeral 2, inciso 2.9, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual es fuente del procedimiento administrativo los pronunciamientos vinculantes de las entidades facultadas expresamente para absolver consultas, emitió la referida Opinión Vinculante mediante el Oficio 715-2020-VIVIENDA/VMVU-DGPRVU, el cual señala como quinta conclusión que:
- El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios, en su condición de servicio prestado en exclusividad, no es pasible de nulidad de oficio, debido a que no configura como acto administrativo por carecer del contenido regulador que todo acto administrativo requiere, al ser innecesaria la existencia de un pronunciamiento o decisión que determine o no del mismo, siendo imprescindible e incluso perjudicial para su efectiva y eficaz prestación.
Véase aquí.
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