Sumario.- 1. Introducción, 2. Aplicación inmediata, 3. Aplicación retroactiva, 3.1. El principio de irretroactividad de la ley, 3.2. Teoría de los derechos adquiridos, 3.3. Teoría de los hechos cumplidos, 3.4. Diferencias entre ambas teorías según la jurisprudencia, 4. Aplicación ultraactiva, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
De conformidad con el artículo III del Título Preliminar del Código Civil peruano (en adelante TPCC):
Artículo III.- Aplicación de la ley en el tiempo
La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.
Aplicar las normas jurídicas en el tiempo no debiera ser un problema, desde que cada una de ellas tiene una vigencia claramente establecida:
- La vigencia se inicia en un momento determinado y cierto.
- Concluye en otro momento determinado y cierto. (Rubio Correa, 2008, p. 42)
Es verdad que, a veces, la derogación tácita de normas hace difícil saber si una determinada disposición fue o no derogada. Este es un problema conceptual que debe ser determinado mediante los procedimientos de análisis del caso. Pero una vez decidido si ocurrió o no la derogación, o modificación, la fecha será siempre cierta. Por consiguiente, en sentido escricto, no hay margen para que exista un problema de aplicación en el tiempo. Sin embargo, ese problema se presenta constantemente, se discute y es materia de discrepancia abierta, en general y en los casos concretos. (Ibídem, p. 43)
Para el profesor Espinoza Espinoza, la función de todo operador jurídico es interpretar las normas y aplicar aquellas que contemplan los supuestos de hecho pertinentes al caso concreto. Particular problema reviste el individualizar la norma a aplicarse cuando frente a un determinado acto jurídico se ha sucedido una serie de normas en el tiempo. Este problema lo resuelve el derecho transitorio, que está compuesto por un conjunto de normas (denominadas) de transición, esto es:
normas de remisión a otras normas, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables. Estas normas son de carácter formal en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera directa, la realidad jurídica; sino que son normas de colisión que tratan de resolver los conflictos intertemporales. (2015, p. 197)
Las normas de derecho transitorio son normas de segundo grado, por cuanto son normas sobre normas. Las normas de derecho transitorio están basadas en normas de conflicto. Estas, como cualquier norma jurídica, están compuestas por uno (o más) supuestos de hecho y por una consecuencia jurídica. Sin embargo, en este caso, el supuesto se refiere a una situación de conflicto en lo que a aplicación de normas (antigua y nueva) se refiere frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos y la consecuencia jurídica consiste en la remisión a una norma (antigua o nueva) que resolverá el conflicto. (Ídem)
En otras palabras, la aplicación de la ley en el tiempo implica de un lado aclarar el supuesto de hecho relevante que se repite en las disposiciones cronológicamente sucesivas; y del otro determinar el empleo de un principio de aplicación, tras develar el cumplimiento o no cumplimiento plenario, del supuesto de hecho relevante para la asignación de las consecuencias jurídicas. (García Toma, 2019, p. 643)
Mientras que la aplicación inmediata tiene alcances de uso general, los restantes tipos (aplicación retroactiva y aplicación ultraactiva) son empleados de manera excepcional. (Ibídem, p. 644)
En buena cuenta, prima facie no deberían existir problemas de aplicación de las normas en el tiempo ya que todas ellas deberían tener un inicio (de su vigencia) y un fin claramente establecidos. Sin embargo, la realidad de las cosas nos dice lo contrario y esta clase de problemas son el pan de cada día para los operadores del derecho (abogados, jueces y árbitros).
Ello ocurre cuando frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos se desconoce qué norma jurídica resultará aplicable. Es decir, que principio de aplicación deberá emplearse: si el principio de la aplicación inmediata, el de la aplicación retroactiva o el de la aplicación ultraactiva. Debiéndose tener en cuenta que el primer principio de aplicación inmediata es la regla general y los otros dos excepcionales.
2. Aplicación inmediata
La aplicación inmediata es la aplicación natural de la norma, ya regla, ya principio, durante el tiempo que estuvo vigente. Todo hecho, situación o relación jurídica que se produce bajo su vigencia, será el ámbito de aplicación inmediata de la norma vigente. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)
Dicho de otra manera, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigencia y aquel en que es derogada o modificada. (Rubio Correa, 2008, p. 47)
La regla in genere es que la ley rige todos los hechos que se produzcan durante su vigencia. (García Toma, 2019, p. 644)
En definitiva, es aquella que señala que «la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». O también aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones bajo y desde la vigencia de la norma que los rige hasta su derogación o modificación por otra norma.
3. Aplicación retroactiva
Antes de pasar a definir este tipo de aplicación normativa debemos advertir que constituye una excepción ya que la regla general corresponde a la aplicación inmediata de las normas.
La aplicación retroactiva supone, entonces, que la norma se aplica a todo hecho, situación o relación jurídica producida antes de su entrada en vigencia. Es decir, se aplica antes de su entrada en vigor con el riesgo que ello supone para la certeza del derecho. Nos explicamos: aplicamos una norma a personas que cometieron hechos sin saber que luego esos hechos iban a ser prohibidos por una norma futura. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)
En otros términos, la aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata. (Rubio Correa, 2008, p. 51)
Este tipo de aplicación adopta dos formas:
- Aplicación retroactiva restitutiva. Esta es absoluta, es decir, la nueva norma modifica la totalidad del universo de hechos, situaciones o relaciones jurídicas anteriores a su vigencia.
- Aplicación retroactiva ordinaria. Esta es relativa, es decir, la nueva norma modifica los hechos, situaciones o relaciones jurídicas anteriores a su vigencia, salvo aquellas materias de resoluciones judiciales que hubieren alcanzado la calidad de cosa juzgada. (García Toma, 2019, p. 646)
En suma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones antes de la entrada en vigencia de la norma, es decir antes de su aplicación inmediata, poniendo en jaque con ello a la seguridad jurídica. Por ello es que cobra fuerza el principio de irretroactividad de la ley.
3.1. El principio de irretroactividad de la ley
El principio de la irretroactividad de la ley es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse. (Casación 1641-96, Lambayeque)
La garantía constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse. (Casación 2097-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)
Si bien el principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, aquel no necesariamente rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. (Llambías, 1964, p. 133)
Así nuestro artículo 103 de la Constitución acepta la retroactividad al afirmar:
Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.
3.2. Teoría de los derechos adquiridos
Es útil penetrar en la noción de derecho adquirido, puesto que constituye la clave, según el sistema tradicional para reconocer cuándo una ley es o no retroactiva (Llambías, 1964, p. 135)
Veamos las explicaciones ofrecidas por los más reputados maestros del derecho. El pionero Chabot de l’Aillier entiende por derechos adquiridos los que estaban irrevocablemente conferidos y definitivamente obtenidos antes del hecho, acto o ley que se les puede oponer para impedir el pleno y entero goce de tales derechos. Para Duvergier, derechos adquiridos son los que pueden ejercerse actualmente y a los cuales el poder público debe protección, tanto para defenderlos de los ataques de terceros, como para asegurar sus consecuencias contra ellos. (Sidou, 2005, p. 270-271)
Merlin los define como aquellos que entraron en nuestro dominio, forman parte del mismo y de los cuales no se nos podrá despojar más. Son derechos adquiridos, para Baudry-Lacantiniere, las facultades legales regularmente ejercidas en contraposición a las expectativas, o intereses, los que no estuvieron en el momento del cambio de legislación al que sobreviven. El belga J.D. Meyer los entiende como aquellos derechos que una persona civilmente existente tenía irrevocablemente, ya sea directamente o por un plazo, o bajo cualquier condición, incluso incierta, suspensiva o resolutiva. (Ibídem, p. 271)
Según Borst, se denominan adquiridos, los derechos que al respectivo titular confieren una pretensión o prerrogativa consonante con cualquier objeto de relaciones jurídicas (cosa o prestación), de tal manera que ya no se le puede quitar sin su consentimiento. El jurisconsulto Gabba, denomina adquirido al derecho que sea consecuencia de un hecho idóneo para producirlo, en virtud de una ley vigente en el momento en que se produjo tal hecho, aunque la oportunidad de hacerlo efectivo no se hubiese propiciado antes de la promulgación de una nueva ley que le concierne, y que, al final de la ley bajo cuyo imperio tuvo lugar, pasó a formar parte del patrimonio de quienes lo adquirieron. (Ídem)
De acuerdo a García Toma, en la teoría de los derechos adquiridos, la aplicación de una ley nueva y derogante es válida cuando modifica una situación jurídica abstracta que contiene un derecho expectaticio[1]; empero, incurre en retroactividad prohibida cuando afecta una situación jurídica concreta (es decir; un derecho ya adquirido e incorporado al patrimonio jurídico de una persona). (2019, p. 662)
En otras palabras, esta teoría sostiene que a un hecho, situación o relación jurídica se le debe aplicar la ley vigente en el momento de su verificación, aun cuando posteriormente fuere derogada, abrogada, etc. (Ídem)
De las opiniones esbozadas podemos definir a los derechos adquiridos como aquellos que una vez incorporados a nuestro patrimonio forman parte de este, el poder público debe protección y de los cuales no se nos puede despojar más sin ocasionarnos un daño emergente. Verbigracia, una nueva ley incurriría en retroactividad prohibida si pretendiese modificar o extinguir tal derecho adquirido pero sería permitida en caso se tratase de una facultad o expectativa.
El derecho positivo peruano ha optado como regla general por la teoría de los hechos consumados o de los hechos cumplidos conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo tercero del Título Preliminar del Código Civil; sin embargo, no puede dejar de mencionarse que una excepción a esta regla general la constituye lo normado en el artículo sesentidós[2] de la Constitución Política del Estado, la cual establece que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato, no pudiéndose modificar los términos contractuales por leyes u otras disposiciones de cualquier clase; es decir, una clara aplicación de la teoría de los derechos adquiridos. (Casación 1380-2003, Lima)
3.3. Teoría de los hechos cumplidos
Sostiene que cada norma jurídica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicación inmediata. Entonces, si se genera un derecho bajo una primera ley y luego de producir un cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda, a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. (Rubio Correa, 2009, p. 54)
La aplicación inmediata de la norma en el marco de esta teoría, guarda conexión con la consumación de determinados hechos o actos jurídicos. Ello implica un hecho jurídico capaz de producir el nacimiento, la modificación o la extinción de un derecho. En ese sentido, no son hechos jurídicos las simples expectativas o posibilidades de realización. (García Toma, 2019, p. 652)
El Código Civil vigente, entonces, ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la excepción prevista en la Constitución Política del Estado[3]. De este modo, los artículos tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno[4] del citado código sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teoría de los hechos cumplidos. (Casación 300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)
Sin embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultraactiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. (Casación 300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)
Una de estas excepciones es la referida a la aplicación temporal del plazo de prescripción, cuyo artículo dos mil ciento veintidós[5] dispone que la prescripción iniciada antes de la vigencia de este código se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entró en vigencia transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicación ultraactiva solo está referida a la diferencia de plazos en la prescripción tanto en la ley derogada como en la vigente. (Casación 300-96, El Código Civil en su Jurisprudencia)
De las opiniones esbozadas podemos definir a la teoría de los hechos cumplidos como aquella en la que la norma jurídica se aplica a los hechos, situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde su vigencia hasta su modificación o derogación por otra norma (aplicación inmediata). Asimismo, esta es la teoría que acoge nuestro ordenamiento jurídico nacional.
3.4. Diferencia entre ambas teorías según la jurisprudencia
La teoría de los hechos cumplidos es partidaria de la aplicación inmediata, en tanto que la de los derechos adquiridos sostiene una aplicación ultraactiva. Dichas teorías responden a la salvaguardia de principios distintos: la teoría de los derechos adquiridos privilegia la seguridad jurídica; mientras que la teoría de los hechos cumplidos privilegia la eficacia de las normas jurídicas. La de los derechos adquiridos es conservadora; la de los hechos cumplidos favorece la innovación. Es así que no es aplicable la teoría de los derechos adquiridos si el demandado no ha probado tener un derecho constituido y reconocido por la legislación anterior. (Casación 3002-2003, Loreto)
4. Aplicación ultraactiva
Finalmente, la aplicación ultraactiva supone que la norma se aplica a todo hecho, situación o relación jurídica producida con posterioridad a su vigencia. Imaginemos que una norma fue derogada pero se sigue aplicando. (Arce Ortíz, 2019, p. 254)
En otras palabras, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego de que termina su aplicación inmediata. (Rubio Correa, 2009, p. 49)
Se trata de una aplicación extraordinaria y atípica en relación a la regla de generalidad. Así una ley es ultraactiva cuando continúa manteniendo su actividad sobre hechos, relaciones y situaciones acaecidas durante su imperio, pese a que se ya rige sobre la misma un precepto posterior y de distinto contenido. Un ejemplo claro es el del testamento otorgado con las solemnidades externas vigentes en su fecha de expedición, y que mantiene su pleno valor jurídico, aunque una norma nueva haya establecido otras. (García Toma, 2019, p. 648)
Otro ejemplo lo tenemos en los denominados contratos-ley, mediante los cuales el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente (art. 62 de la Constitución del 93).
Para concluir, es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones incluso luego de haber sido la norma que los regía derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego de terminada su aplicación inmediata. Pese a que sobre esos hechos, relaciones o situaciones rige un precepto posterior y de distinto contenido.
5. Conclusiones
Prima facie no deberían existir problemas de aplicación de las normas en el tiempo ya que todas ellas deberían tener un inicio (de su vigencia) y un fin claramente establecidos. Sin embargo, la realidad de las cosas nos dice lo contrario y esta clase de problemas son el pan de cada día para los operadores del derecho (abogados, jueces y árbitros).
Ello ocurre cuando frente a un hecho, relación o situación jurídica concretos se desconoce qué norma jurídica resultará aplicable. Es decir, que principio de aplicación deberá emplearse: si el principio de la aplicación inmediata, el de la aplicación retroactiva o el de la aplicación ultraactiva. Debiéndose tener en cuenta que el primer principio de aplicación es la regla general y los otros dos excepcionales.
Los tipos de aplicaciones normativas que tenemos en nuestro ordenamiento son los siguientes:
- Aplicación inmediata: Es aquella que señala que «la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes». O también aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones bajo y desde la vigencia de la norma que los rige hasta su derogación o modificación por otra norma.
- Aplicación retroactiva: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones antes de la entrada en vigencia de la norma, es decir antes de su aplicación inmediata, poniendo en jaque con ello a la seguridad jurídica. Por ello es que cobra fuerza el «Principio de irretroactividad de la ley».
Siguiendo a Llambías, si bien el principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, aquel no necesariamente rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio. Prueba de ello lo tenemos en la permisibilidad de la retroactividad en materia penal cuando favorezca al reo (Art. 103 de la Constitución Política del Perú de 1993).
Teoría de los derechos adquiridos: Aquellos que una vez incorporados a nuestro patrimonio forman parte de este, el poder público debe protección y de los cuales no se nos puede despojar más sin ocasionarnos un daño emergente. Verbigracia, una nueva ley incurriría en retroactividad prohibida si pretendiese modificar o extinguir tal derecho adquirido pero sería permitida en caso se tratase de una facultad o expectativa.
Asimismo, sostiene una aplicación ultraactiva, privilegia la seguridad jurídica y es conservadora.
Teoría de los hechos cumplidos: Aquella en la que la norma jurídica se aplica a los hechos, situaciones o relaciones jurídicas bajo y desde su vigencia hasta su modificación o derogación por otra norma (aplicación inmediata). Asimismo, esta es la teoría que acoge nuestro ordenamiento jurídico nacional.
Esta teoría es partidaria de la aplicación inmediata, privilegia la eficacia de las normas jurídicas y favorece la innovación.
- Aplicación ultraactiva: Es aquella que se hace a los hechos, relaciones o situaciones incluso luego de haber sido la norma que los regía derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego de terminada su aplicación inmediata. Pese a que sobre esos hechos, relaciones o situaciones rige un precepto posterior y de distinto contenido.
6.Bibliografía
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo (2019). Teoría del Derecho. Lima: PUCP.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan Alejandro (2015). Introducción al Derecho Privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Lima: Pacífico Editores.
GARCÍA TOMA, Víctor (2019). Introducción al Derecho. Constitución y Sistema Jurídico. Lima: Lex & Iuris.
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín (1964). Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Nociones fundamentales. Personas. Buenos Aires: Editorial Perrot.
RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. Lima: PUCP.
SIDOU, J. M. Othon (2005). “Direito adquirido e retroatividade de lei”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, n. 9. Madrid, pp. 267-285.
[1] Se diferencia entre derechos adquiridos, facultades y expectativas. Las facultades son atribuciones genéricas para actuar de acuerdo con el Derecho y, en tanto tales, no son derechos y no pueden ser adquiridas. Por ejemplo, si yo tengo la facultad de tomar un examen escrito o un examen oral en el curso que dicto, esta facultad puede ser cambiada por los reglamentos universitarios sin que yo pueda alegar que me están recortando derechos adquiridos. De otro lado, las expectativas son previsiones no protegidas jurídicamente de que yo pueda, eventualmente, de que yo pueda llegar a tener tal bien o cosa. Por ejemplo, si es posible que me vendan una casa, tengo expectativa de volverme su propietario. Pero mientras no me la vendan, lo que tengo es una expectativa, no un derecho y, consiguientemente, no puedo adquirirlo. (Rubio Correa, 2009, pp. 53-54)
[2] Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.
[3] Artículo 103.- La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo.
[4] Artículo 2121.- A partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
[5] Artículo 2122.- La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, ésta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad.
