Fundamento destacado: 5.5. Del texto señalado se desprende que en el caso que esta Corte decida rehacer la instrucción, esta puede ser asumida incluso por el mismo juez a cargo de la primera, lo cual es factible en la medida que el juez instructor, dentro de los causes de un proceso ordinario, no tiene prerrogativa decisoria sino de investigación.
Sumilla: Nuevo juicio oral. El juez a cargo de la dirección del debate y ponente de la sentencia condenatoria objeto del recurso de nulidad no debió conocer el caso, debido a que intervino en un juzgamiento anterior, cuya sentencia condenatoria fue declarada nula por otra Sala Suprema. Su proceder afectó la garantía de imparcialidad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
Recurso de Nulidad N° 480-2019, Ayacucho
Lima, dieciocho de noviembre de dos mil veinte
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Alex Nilton Onofre Garay, Marianela Cárdenas Molina y Jony Pacheco Durand, contra la sentencia del nueve de enero de dos mil diecinueve que los condenó como autores del delito de lavado de activos en las modalidades de ocultamiento, tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por el territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito (descrito en los artículo 2 y 3 del D.L. 1106), en su modalidad agravada por ser activos que provienen del tráfico ilícito de drogas (segundo párrafo, del artículo 4, del D.L. 1106), en perjuicio del Estado. Oído los informes orales de la defensa de los procesados Onofre Garay y Cárdenas Molina así como de la defensa del procesado Pacheco Durand.
Intervino como ponente la jueza suprema AQUIZE DÍAZ.
CONSIDERANDO
PRIMERO. ANTECEDENTES DE RELEVANCIA
1.1. En mérito a la acusación fiscal del dieciséis de octubre de dos mil catorce (folio 2102) y su complementaria (folio 2216), se emitió auto de enjuiciamiento que declaró haber mérito para pasar a juicio oral contra los ahora recurrentes por los delitos que se precisan en la parte introductoria de la presente ejecutoria suprema (folio 2238).
1.2. El primer juzgamiento que se ejecutó con regularidad fue el iniciado el veintiuno de julio de dos mil quince (folio 2358), y estuvo a cargo de los jueces superiores Tony Rolando Changaray Segura, Vladimiro Olarte Arteaga y Godofredo Medina Canchari, el primero en su condición de presidente y director de debates; conformación que se encargó de emitir la sentencia del diecisiete de noviembre de dos mil quince que resolvió condenar a Alex Nilton Onofre Garay, Marianela Cárdenas Molina y Jony Pacheco Durand como autores del delito de lavado de activos, en perjuicio del Estado, y les impuso veinticinco años de pena privativa de libertad (folio 2669).
1.3. La sentencia que se menciona fue objeto de recurso de nulidad –entre otros– por los acusados ahora impugnantes, por lo que los autos fueron elevados a esta Corte Suprema de Justicia (folio 2786).
1.4. Elevados los autos y habiéndose tramitado conforme su naturaleza, la Segunda Sala Penal Transitoria de esta Corte Suprema emitió el dos de agosto de dos mil diecisiete la ejecutoria R.N. 79-2016 declarando nula la sentencia condenatoria e insubsistente el dictamen acusatorio, ordenando que los autos se remitan a la Fiscalía Superior para que subsane las omisiones incurridas (folio 2907).
1.5. Devueltos los autos a la Sala Superior, mediante auto de fecha veinte de septiembre de dos mil diecisiete se dio cuenta de lo resuelto por la Corte Suprema y se dispuso la libertad de Alex Nilton Onofre Garay, Marianela Cárdenas Molina y Jony Pacheco Durand, quienes a esa fecha estuvieron detenidos cuatro años con once meses, dictando mandato de comparecencia con restricciones (folio 2959). Esta resolución es suscrita por los jueces superiores Donaires Cuba, Paredes Infanzón y Ortiz Arévalo.
1.6. Por su parte, la Fiscalía Superior emitió nuevo dictamen acusatorio y mantuvo la misma imputación fáctica y jurídica que fue objeto del juzgamiento anterior (folio 2972).
1.7. Devueltos los autos a la Sala Superior, el Colegiado conformado por los señores Jelio Paredes Infanzón, Vladimiro Olarte Arteaga y Nancy Liliana Leng Yong de Wong, emitió el auto superior de enjuiciamiento (folio 3084). Esta conformación (con la dirección del debate a cargo del juez superior Vladimiro Olarte Arteaga) estuvo a cargo del nuevo juzgamiento y emitió la sentencia del nueve de enero de dos mil diecinueve, a través de la cual condenaron a Alex Nilton Onofre Garay, Marianela Cárdenas Molina y Jony Pacheco Durand como autores del delito de lavado de activos y les impusieron veinticinco años de pena privativa de libertad, emitiendo las órdenes de captura para el cumplimiento la sanción (folio 3242).
1.8. La decisión a la que se refiere el punto precedente es la que ahora viene en recurso de nulidad por parte de los condenados.
SEGUNDO. HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL
La acusación fiscal (folio 2972) describe los siguientes hechos de relevancia penal:
El catorce de diciembre de dos mil doce, siendo aproximadamente las 15:00 horas, personal policial y un representante del Ministerio Público, en el lugar conocido como Repartición Carmen Alto en la ciudad de Huamanga, intervinieron el vehículo de placa de rodaje B8Z-748 procedente de Andahuaylas, el cual era conducido por el acusado Alex Nilton Onofre Garay, quien iba acompañado de su pareja la también recurrente Marianela Cárdenas Molina, así como Guillermina Victoria Quispe Velarde y Alejandrina Oscco Hurtado. Al efectuarse el registro se halló dentro del tapiz (debajo del asiento posterior, donde se guardan las herramientas) tres paquetes forrados con papel higiénico y periódico asegurados con bolsas de plástico conteniendo billetes.
Al realizarle el registro personal a Marianela Cárdenas Molina, se le encontró adheridos a su cintura seis paquetes con las mismas características, mientras que en su pañalera llevaba tres paquetes más.
Habiéndose tomado conocimiento que el dinero sería entregado en la plaza de armas de Huamanga al impugnante Jony Pacheco Durand, se procedió también con su intervención.
En las instalaciones de la dependencia policial se procedió con el deslacrado de los paquetes, encontrándose un total de 116 300,00 dólares, los cuales fueron sometidos al examen de adherencias de droga, resultando positivo en cuatro billetes de cien dólares de las series: BE25804428A, KB63193784B, KB63193741B y HF378064443F. La Fiscalía sostiene que el dinero incautado proviene del tráfico ilícito de drogas.
TERCERO. IMPUTACIÓN JURÍDICA
Para la Fiscalía son aplicables las leyes penales descritas en el Decreto Legislativo N.° 1106[1] (texto original), cuyos contenidos pertinentes precisan lo siguiente:
Artículo 2. Actos de ocultamiento y tenencia
El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 3. Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito
El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.
Artículo 4. Circunstancias agravantes y atenuantes
La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa, cuando:
[…] La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
CUARTO. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE NULIDAD
4.1. La defensa de Alex Nilton Onofre Garay y Marianela Cárdenas Molina fundamentó su recurso de nulidad (folio 3304) en los siguientes términos:
a. La ejecutoria suprema que declaró nula la sentencia anterior e insubsistente el dictamen fiscal, ya dejó establecido que el delito precedente o fuente es un elemento importante que coadyuva a la configuración del delito de lavado de activos.
b. La nueva acusación fiscal sostiene que el dinero incautado iba a servir para comprar alcaloide de cocaína, pero luego se contradice al señalar que la finalidad del delito de lavado de activos es sustraer el dinero del ámbito ilícito hacia el legal.
c. El Ministerio Público analiza el patrimonio de sus defendidos, inobservando que el desbalance patrimonial no es un elemento constitutivo del delito de lavado de activos.
d. Se pretende justificar el delito fuente porque cuatro billetes dieron positivo para adherencias de alcaloide de cocaína, desconociendo el contenido de la ejecutoria suprema anterior, donde se reconoció este hecho como insuficiente. Además, el resultado preliminar de análisis químico y dictamen pericial químico de droga donde indican que solo cuatro dieron positivo para adherencias de pasta básica de cocaína, sin considerar que fueron un total de mil cien billetes los que fueron analizados.
e. Si bien la Corte Suprema ya interpretó que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesario que el delito fuente sea objeto de investigación o sentencia, se requieren evidencias de su existencia a través de la aplicación de la prueba por indicios.
f. No se ha tomado en cuenta que en el dictamen pericial químico de drogas se da cuenta del hallazgo de un cinto de seguridad con la inscripción “Banco Ganadero” y al reverso un sello redondo donde se lee “Santa Cruz de Bolivia”, lo cual prueba que el dinero estuvo bancarizado.
g. Existe un peritaje que concluye que en los procesados no se encontró adherencias de droga, lo que prueba que nunca tuvieron contacto con esas sustancias. Hay peritajes que acreditan que en el vehículo no se encontró droga ni tampoco compartimientos que pudieran ser empleados para el acondicionamiento de sustancias.
h. Sus defendidos no registran ningún movimiento migratorio. Situación distinta a la de Jony Pacheco Durand, quien tiene cinco salidas a Bolivia.
i. Sus defendidos manifestaron en juicio oral que después de todo lo actuado sospechan que el dinero tenía como destino el tráfico ilícito de drogas, pero no aceptaron que al momento de los hechos sí lo sabían.
j. La Sala Superior no cumplió con la diligencia de ratificación de la pericia contable, conforme está obligada en mérito al Precedente Vinculante N.° 2-2007/CJ-116. Sobre aquel documento:
j.1. La pericia tuvo como objeto determinar si el monto de dinero incautado tiene respaldo en operaciones comerciales, sin tomar en cuenta que durante todo el proceso ha sostenido y demostrado que el dinero no pertenece a sus defendidos.
j.2. La pericia no cuenta con la información necesaria para su ejecución, habiéndose limitado a analizar solo la que obra en el expediente. En el caso de la documentación de los vehículos, esta nunca fue solicitada debidamente.
j.3. La pericia asume de manera tendenciosa que los vehículos fueron adquiridos en un solo momento, pese a que demostraron que la compra fue sucesiva. Muestra de que las compras y ventas fueron sucesivas es que adquirieron un enorme adeudo.
[Continúa…]
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[1] Publicado en el diario oficial El Peruano el diecinueve de abril de dos mil doce.
