Fundamento destacado: 38. A lo antes expuesto, deben agregarse las siguientes precisiones: a) Teniendo en cuenta que el Poder Constituyente ha circunscrito al Código de Justicia Militar únicamente la consagración de aquellas normas penales que contengan los delitos de función, la interpretación de la expresión «delito de función» debe realizarse de modo «restrictivo» y no «extensivo». En efecto, en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas[sic] o de la Policía Nacional[sic], de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso del Legislador Penal[sic]), tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria. […]
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 0012-2006-PI/TC
En Lima, a los 15 días del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los Magistrados Alva Orlandini y Mesía Ramírez, adjuntos.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66° a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante: Fiscal de la Nación.
Disposición sometida a control: Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar.
Disposiciones constitucionales: Artículo 43°, 44°, 45°, 173° y penúltimo cuya vulneración se alega párrafo del 200° de la Constitución.
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de determinados extremos de las siguientes disposiciones: artículos 66°a 68°, 70° a 76°, 78 a 82°, 90° a 103°, 106° a 111°, 115° a 117°, 119°, 121° a 130°, 132° y 134° a 149° del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar.
III. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demandante
Elva Greta Minaya Calle, Decana del Colegio de Abogados de Lima, interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial, por considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad penal.
— En cuanto al principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos
Alega que el Código de Justicia Militar Policial tipifica una serie de delitos que desnaturalizan y exceden el ámbito objetivo del delito de función, pues buscan proteger bienes jurídicos que no son propios o castrenses, relevantes para la existencia de la organización, operatividad y cumplimiento de las Fuerzas Armadas. Dichos tipos penales, aduce, pueden ser cometidos por cualquier funcionario público incluso los militares, además de tipificar conductas de carácter común, y que por ser delitos comunes se encuentran ya tipificados en el Código Penal.
En tal sentido, refiere que los tipos penales que no pueden ser considerados como delitos de función son los de traición a la patria (art. 66°) y traición a la patria en tiempos de paz (art. 67°), pues los bienes jurídicos que protegen son la integridad del Estado, la defensa nacional y el deber de fidelidad que el ciudadano tiene para con la patria, bienes que no son exclusivos de las Fuerzas Armadas, y que pueden ser afectados por cualquier ciudadano o funcionario público. Estos delitos, menciona, ya se encuentran previstos en los artículos 325° a 334° del Código Penal.
Del mismo modo, sostiene que los delitos tipificados por las disposiciones siguientes: rebelión de personal militar (art. 68°), sedición (art. 70°), motín (art. 71°), negativa del militar o policía a evitar rebelión, sedición o motín (art. 72°), colaboración con organización ilegal (art. 73°), falsa alarma (art. 74°), derrotismo (art. 75°) y conspiración del personal militar policial (art. 76°), no pueden ser considerados como delitos de función, pues los bienes jurídicos afectados son los poderes del Estado y el orden constitucional, es decir, la organización política y social, así como la seguridad del funcionamiento y desarrollo de dicha organización. Refiere, además, que estas conductas se encuentran tipificadas en los artículos 346° y 350° del Código Penal.
Arguye también que la infidencia (art. 78°), la posesión no autorizada de información (art. 79°) y la infidencia culposa (art. 80°) son tipos penales que protegen al Estado y la defensa nacional, específicamente por actos de violación de secretos, bienes que son comunes y no propios de las Fuerzas Armadas, y agrega, además, que ya se encuentran previstos en el artículo 330° del Código Penal. Asimismo, el delito de ultraje a los símbolos nacionales militares o policiales (art. 81°) tiene como objeto de protección al mismo Estado y a su personalidad interna, bienes jurídicos comunes que se encuentran protegidos en el artículo 344º del Código Penal.
De igual modo, los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario (art. 90° y 91°), la lesión al enemigo fuera de combate (art. 92), la confinación ilegal (art. 93), la aplicación de métodos prohibidos en las hostilidades (art. 95° y 96°), el saqueo, destrucción, apropiación y confiscación de bienes (art. 97°), la abolición de derechos y acciones (art. 98), los delitos contra operaciones humanitarias (art. 99°), la utilización indebida de los signos protectores (art. 100°), los daños extensos y graves al medio natural (art. 101°) y los medios prohibidos en las hostilidades (art. 102° y 103°) protegen reglas mínimas de la guerra, normas humanitarias que proscriben aquellas conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que violan bienes jurídicos comunes como la vida, la integridad, la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia en el contexto especial de desprotección y peligro para las víctimas, por lo tanto, no pueden ser calificados, bajo ninguna circunstancia, como delitos de función. Además, sostiene que el articulado del Código de Justicia Militar, en este extremo, es una copia fiel del Proyecto del Libro Tercero del Código Penal proyectado por la Sub Comisión de Trabajo de la Comisión Especial Revisora del Código Penal (Ley N.º 27837), encargada de la adecuación de la legislación penal al Estatuto de Roma.
Igualmente, alega que la agresión (art. 121°), coacción, injuria y difamación (art. 123°), amenazas (art. 125°) y agresión al servicio de seguridad (art. 130°) constituyen delitos comunes y no de función, pues los bienes jurídicos tutelados son la integridad física y el honor, los mismos que ya se encuentran protegidos en los artículos 121º, 122º, 130º, 132º, 365º y 366º del Código Penal.
Con relación a los delitos de empleo indebido de armas (art. 132) y contra la función y administración policial (art. 134), aduce que los bienes jurídicos que tutelan estos tipos penales son la seguridad pública y la administración pública y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las fuerzas armadas. Refiere, además, que el Código Penal, en el artículo 393º, ya regula los delitos contra la administración pública.
Del mismo modo, la omisión de cumplimiento de deber en función operativa (art. 137°), excesos en la facultad de mando (art. 139°), modalidad culposa en el ejercicio de grado, jerarquía o mando (art. 140°) y excesos en el ejercicio del mando en agravio del subordinado (art. 141°) tutelan bienes jurídicos como la administración pública, la vida, la integridad física, el patrimonio y la libertad personal, y no bienes jurídicos propios y exclusivos de las Fuerzas Armadas. Alega, además, que los artículos 106º, 111º, 121º, 124º, 151º, 205º, 376º, 377º del Código Penal ya tutelan los bienes jurídicos antes mencionados.
De otro lado, refiere que la afectación de los bienes destinados a la defensa, seguridad nacional y orden interno (art. 142°), facilitamiento culposo (art. 143°) y avería o deterioro culposo (art. 144°) son tipos que protegen bienes comunes como el patrimonio, por lo que no pueden considerarse como delito de función. Menciona que estos tipos penales también están contenidos en los artículos 185º, 190º, 205º y 384º del Código Penal.
Respecto de los delitos de falsificación o adulteración de documentación militar policial (art. 146°), certificación falsa (art. 147°), uso indebido de insignias y distintivos (art. 148°) y destrucción de documento militar (art. 149°), sostiene que preservan la fe pública, bien jurídico de carácter común y no propio de las Fuerzas Armadas. Refiere que el Código Penal, en los artículo 427º, 428º y 430º, previene también la tutela de la fe pública.
Por otro lado, el demandante sostiene que el Código de Justicia Militar ha tipificado como delitos conductas de mera infracción administrativa, pues los bienes jurídicos que buscan preservar no tienen relevancia constitucional que merezca protección por el derecho penal como delitos de función, contraviniendo los artículos 43°, 44°, 45°, 173º y 200° penúltimo párrafo de la Constitución. En tal sentido, alega que los delitos de ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (art. 82°), violación de consigna (art. 106°), abandono de puesto de vigilancia (art.107°), omisión de aviso o repulsión (art. 108°), abandono de puesto (art. 109°), abandono de escolta (art. 110°), seguridad de las instalaciones y bienes (art. 111°), incapacidad voluntaria para el servicio (art. 115°), simulación (art. 116°), colaboración (art. 117°), cobardía (art. 119°), acto tendiente a agredir o amenazar (art. 122°), insubordinación (art. 124°), desobediencia (art. 126°), desobediencia por incumplimiento de itinerario (art. 127°), excusa indebida (art. 128°), desobediencia al servicio de seguridad (art. 129°), reformas sin autorización (art. 135°), daños a operaciones por culpa (art. 136°), comando negligente militar o policial (art. 138°) e información falsa sobre asuntos del servicio (art. 145°), no merecen tipificación como delitos de función.
En función de lo expuesto, el demandante sostiene que el legislador no tiene libertad absoluta respecto de la configuración de determinadas conductas como delitos de función, pues transgrediría el artículo 173° de la Constitución. Menciona, además, que el legislador, además de distanciarse de la interpretación constitucional del delito de función, se aleja, también, de lo que, respecto del mismo tema, sostiene la jurisprudencia constitucional comparada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República Peruana, así como destacados juristas nacionales, en donde se resalta que los elementos de configuración del delito de función son el sujeto activo, militar o policía en actividad; el bien jurídico afectado debe tener relevancia constitucional y ser propio de las fuerzas armadas o policiales; y, que la conducta prohibida sea realizada en ejercicio de las funciones militares o policiales.
[Continúa…]
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