Análisis del trabajo a distancia. Aportes para una normativa general

Publicado originalmente en la edición 152 de Soluciones Laborales de agosto de 2020 (pp. 69-98)

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Sumario: 1. Introducción, 2. Marco histórico, 3. Evolución normativa, 4. Delimitación problemática, 5. Concepto, 6. Clasificación, 7. Características, 8. Naturaleza jurídica, 9. Elementos, 10. Semejanzas y diferencias, 11. Observaciones a la legislación sobre el trabajo a distancia, 12. Crítica al Proyecto de Ley 5408/2020, nueva ley que regula el teletrabajo, 13. Conclusiones, 14. Referencias bibliográficas.


La emergencia sanitaria por la que atraviesa el mundo ha obligado a los empleadores y los gobiernos a masificar el trabajo a distancia; sin embargo, la regulación normativa de sus modalidades laborales en nuestro país ha quedado rezagada ante los nuevos derechos y obligaciones que esta trae. El autor señala que por este motivo, resulta urgente la emisión de una ley del trabajo a distancia, que unifique y regule integralmente la adaptación de las relaciones laborales a la nueva normalidad. Desde esa perspectiva, el autor presenta sus aportes para una teoría general que fundamente su nueva regulación.


1. Introducción

El proceso de globalización por el que atraviesa el mundo trajo avances tecnológicos sorprendentes en la informática, telecomunicaciones, internet, redes sociales virtuales, entre otros beneficios; empero, también, el rápido avance de la pandemia que nos azota. Ante ello, los empleadores y los gobiernos del orbe han masificado el trabajo a distancia, entre otras medidas, para enfrentar esta enfermedad que es muy contagiosa.

Por tanto, la distancia social que recomienda la OMS ocasiona variar la locación de la prestación laboral de todos aquellos trabajadores y trabajadoras, que les sea posible cumplir sus obligaciones desde un lugar remoto al centro de trabajo, contribuyendo a descongestionar la afluencia de trabajadores a la empresa.

Hay, pues, una nueva realidad laboral que por su importante expansión nacional, merece estudiarse desde un enfoque histórico económico, su evolución normativa, replantear conceptos, clasificaciones e identificar los nuevos derechos y obligaciones, a partir de las particularidades en su prestación, entre otros aspectos, y contrastar la racionalidad del “es y el debe ser” que tenemos hasta la actualidad, asimismo, compararlo con la normativa y experiencias que sobre el particular existe en países de la región, reactualizado a raíz de la emergencia sanitaria global.

Tal marco teórico nos permitirá evaluar el Proyecto de Ley 5408/2020, presentado por un grupo de congresistas intitulado “Nueva ley que regula el teletrabajo”, adelantando que es parcial y solo pretende normar una especie de las que comprende el género trabajo a distancia, manteniendo la dispersión normativa, cuando corresponde abordarlo en su conjunto.

Ciertamente, hubiésemos preferido que se desempolve el proyecto de la Ley General del Trabajo, y se modernicen la totalidad de las instituciones jurídicas laborales, además del trabajo a domicilio, el teletrabajo y el trabajo remoto, poniéndolas a tono con los avances tecnológicos en el mundo, y con la jurisprudencia consolidada en nuestro sistema jurídico. Mientras ello no suceda, avancemos en lo urgente, como es la actualización y unificación de la legislación sobre el particular, y para ello es fundamental el tema que nos ocupa.

2. Marco histórico

Una mirada rápida de la evolución empresarial capitalista y su impacto en el trabajo nos sugiere ensayar la trayectoria siguiente: luego que la humanidad superara las relaciones esclavistas y de servidumbre, advertimos el azaroso tránsito de la empresa moderna desde los gremios medioevales hasta los estadios superiores de la evolución histórica de la división sofisticada del trabajo, gracias a las revoluciones industriales en los últimos dos siglos, que transformó el tallerismo cuentapropista a la gran factoría de escala, que hizo necesaria la adopción del taylorismo y el fordismo, en el nuevo orden contemporáneo de las potencialidades productivas.

Luego, con el nuevo milenio, sorprendentemente, ante la competencia globalizada por los mercados en un mundo multipolar, con el ingreso del gigante asiático y la unificación europea, advino la desconcentración y el desmontaje de los grandes polos industriales, para dar paso a una red de empresas a modo de clusters[1] , acompañado del uso intensivo de la técnica administrativa del outsourcing, en sus expresiones orgánicas de tercerización, intermediación, subcontratación, asociación en participación, consorcio, entre otros modelos colaborativos, cuyos gurús ofrecían productividad, eficiencia de gestión y elevados niveles de competitividad, sin embargo, la OIT aconsejaba el trabajo decente y los defensores de los trabajadores en la academia advertían que tal fenómeno traería precarización del empleo, el decaimiento del sindicalismo y el incremento de la “informalidad dentro de la formalidad”, acrecentando las brechas sociales y el debilitamiento del Estado social.

No obstante ello, la rueda de la economía mundial siguió su marcha, hasta caer en el fango del SARS-CoV-2, que si bien a duras penas los engranajes de la industria vuelven a reactivarse, esta vez, será en una nueva normalidad signada por empresas con entornos virtuales, el trabajo a distancia, la bioseguridad y salud en el empleo.

El devenir del capitalismo, entonces, desde una mirada eurocéntrica se habría dado, a modo de hipótesis, en tres etapas: dispersión, concentración y descentralización, acompañado en lo político por el liberalismo clásico fundacional del siglo XIX, la socialdemocracia o liberalismo atenuado del siglo XX y el neoliberalismo del siglo XXI.

Este enfoque nos permitirá comprender que todo ello ha impactado en la formación del sistema jurídico peruano y, en particular, en la construcción de nuestro derecho del trabajo y la seguridad social, pues, la corriente codificadora napoleónica (1803), la fundación de la OIT (1919), el derecho internacional de los derechos humanos (1948), el ingreso de los derechos económicos, sociales y culturales en nuestras constituciones del siglo XX, la legislación laboral desde aquel lejano reglamento de huelgas de 1913, la creación del Ministerio de Trabajo (1949), el Tribunal Constitucional (1980), la unificación de la justicia ordinaria laboral (1991), el arbitraje especializado[2] (1992), la reforma laboral de la década del 90 y la jurisprudencia protectora principista del trabajo del siglo XXI, que le ha puesto rostro humano al capitalismo, son las manifestaciones concretas del avance de civilización que hemos tenido en las relaciones laborales en sede nacional, aun cuando nos agobie la mayoritaria informalidad y la pandemia nos desnude, mostrando nuestras carencias en servicios públicos y profundas desigualdades económicas, empero, que ello no nos intimide y sea el desafío de alcanzar una economía social de mercado, con trabajo decente en un Estado constitucional, social y democrático de derecho para todos los peruanos del siglo XXI.

Desde esta perspectiva histórica, explicaremos a continuación el surgimiento de las nuevas modalidades de ubicación de la prestación personal laboral, como son el trabajo a domicilio (1991), el teletrabajo (2013) y, ahora último, el trabajo remoto (2020).

3. Evolución normativa

El trabajo a distancia comienza a regularse en el Perú, a partir de la instauración del trabajo a domicilio en la Constitución de 1979, en cuyo artículo 50, se le extendió el principio de igualdad, ya que “se reconoce al trabajador a domicilio una situación análoga a la de los demás trabajadores, según las peculiaridades de su labor”. Posteriormente, en diciembre del año 1991, esta modalidad en la ubicación espacial del puesto de trabajo ingresó en la legislación, con el artículo 155 y siguientes del Decreto Legislativo 728, Ley del Fomento del Empleo.

Luego, en su Texto Único Ordenado, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo 003-97-TR (LPCL), aparece en sus artículos 87 al 96, cuyo reglamento aprobado por el Decreto Supremo 001-96-TR, solo prevé el artículo 106, referido a la obligación del empleador de entregar una copia de la parte que corresponde al trabajador en el registro de trabajo a domicilio, que en esta modalidad de trabajo sustituye a las planillas. Años después, la OIT adoptó con fecha 21 de junio de 1996, el Convenio 177 sobre el trabajo a domicilio, aún pendiente de ratificación por el Perú.

Posteriormente, con el avance de la telemática, internet e informática, se facultó a las partes de la relación laboral para acordar el traslado de la oficina del trabajador a su domicilio (office house) u otro lugar que este elija, creándose el teletrabajo a partir de la vigencia de la Ley 30036 (2013) reglamentada por el DS 017-2015-TR.

Recientemente, como una medida excepcional y temporal, ante la declaración del estado de emergencia sanitaria a raíz de la pandemia, se estableció el trabajo remoto para el sector privado en los artículos 16 al 23 del Decreto de Urgencia 026-2020 (15.03.2020), reglamentado por el Decreto Supremo 010-2020-TR (24.03.2020). Además, una “Guía para la aplicación del trabajo remoto” aprobado por Resolución Ministerial 072-2020-TR que orienta su implementación, recomendando:

i) Identificar los riesgos más frecuentes en el empleo de la modalidad de trabajo remoto; ii) indicar el canal a través del cual el trabajador pueda comunicar los riesgos adicionales identificados o los accidentes de trabajo que ocurran a fin de adoptar las medidas pertinentes; iii) brindar capacitación previa en caso se implementen sistemas, plataformas, o aplicativos informáticos distintos a los utilizados anteriormente por el trabajador. Según fuentes informativas del Ministerio de Trabajo, mientras el teletrabajo puede realizarse desde cualquier lugar distinto del centro de trabajo (coworking o cabina de internet, inclusive) y se desarrolla necesariamente a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, el trabajo remoto es aquel que se realiza en el domicilio o lugar de aislamiento domiciliario del trabajador y puede emplear tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) o cualquier otro medio que resulte necesario para la prestación de servicios. (Mejía, 2020)

Así también, esta modalidad transitoria de trabajo a distancia, se extendió al sector público mediante el Decreto Legislativo 1505 (11.05.2020), que autorizó a las entidades públicas a realizar trabajo remoto y mixto en la prestación del servicio, alternando días de labor presenciales con días de trabajo remoto.

Por consiguiente, la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) emitió la “Guía de Trabajo Remoto para Líderes” y la “Directiva para la aplicación del Trabajo Remoto” (Directiva Servir) aprobado por la RPE 39-2020-SERVIR-PE (3.6.2020), con el objeto de desarrollar las normas complementarias para su aplicación en el sector público.

Así también, dicho órgano rector comenzó a precisar su alcance y sentido normativos, como es de verse del Informe Técnico 1013-2020-SERVIR-GPGSC, que sobre las horas extras y trabajo remoto concluye que “3.5 No resulta posible que el servidor que se encuentre en la modalidad de trabajo (remoto) genere horas extras, al no encontrarse sujeto a un horario”[3].

Finalmente, el Informe Técnico 001182-2020-SERVIR-GPGSC interpretó que las reparticiones públicas están autorizadas a proporcionar muebles (sillas y escritorios) a los empleados en trabajo remoto.

4. Delimitación de la problemática

No obstante lo anterior, los estudiosos del tema han expresado dudas y críticas, que es menester despejar, como lo señalado por Cavalié (2020) cuando sobre las distintas modalidades del trabajo a distancia anota que “las propias legislaciones alternan esas denominaciones para referirse indistintamente a esas figuras”, asimismo, agrega que el “trabajo remoto” resultaría más atractivo “del hoy desfasado trabajo a domicilio”, y pone el dedo en su falla estructural al concluir: “lamentablemente, esta figura no ha contado con los candados suficientes y por ello su laboralidad ha sido fácilmente eludida, en el marco de la informalidad muy propia, además de las actividades para las cuales se venía empleando”.

Por su parte, Fernández (2020) también observa que: “consideramos que el teletrabajo debió haber sido la figura a aplicar en el presente estado de emergencia y no el trabajo remoto, dado que presenta varios puntos que no han sido del todo regulados”. Y la crítica más dura contra el trabajo remoto nos dice: “se trata de un intento de “fuga” de la legislación laboral existente sobre la materia, para precarizarla” (Ospina, Bautista y Polanco, 2020).

De lo anterior surgen las preguntas siguientes: ¿estamos ante distintas denominaciones para un mismo fenómeno laboral? ¿El teletrabajo es mejor que el trabajo a domicilio y éste se ha desfasado? ¿El trabajo remoto es una modalidad precarizada de teletrabajo? ¿En el teletrabajo deben subsumirse todas las demás? ¿El trabajo remoto por actual ha venido a quedarse y el resto debe desaparecer? ¿Urge una ley de trabajo a distancia, que unifique y mejore la dispersa legislación de todas sus modalidades?

A continuación, trataremos de responder estas cuestiones y sistematizar su estudio.

5. Concepto

Para conceptualizar el género trabajo a distancia y sus especies, previamente, recordemos las definiciones legales sobre el trabajo a domicilio, teletrabajo y trabajo remoto:

1. En sede internacional

  • Convenio OIT 177 sobre el trabajo a domicilio (1996): “Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio: (a) la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; (ii) a cambio de una remuneración; (iii) con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales; (…)”.
  • OIT Ginebra: “Una forma de trabajo en la cual: a) el mismo se realiza en una ubicación alejada de una oficina central o instalaciones de producción, separando así al trabajador del contacto personal con colegas de trabajo que estén en esa oficina y, b) la nueva tecnología hace posible esta separación facilitando la comunicación” (OIT, 1990).
  • Ley 1221 Colombia, 2008: “Una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación–TIC– para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo”.
  • Decreto Ejecutivo 39225 Costa Rica, 2008: “Es la prestación de servicios de carácter no presencial fuera de las instalaciones del patrono, en virtud de la cual un trabajador puede desarrollar su jornada laboral desde su propio domicilio, centro que se destine para tal fin o en trabajos de campo, mediante el uso de medios telemáticos”.
  • Decreto Ejecutivo 34704 Costa Rica, 2008: “Toda modalidad de prestación de servicios de carácter no presencial, en virtud de la cual un funcionario público, puede desarrollar parte de su jornada laboral mediante el uso de medios telemáticos desde su propio domicilio u otro lugar habilitado al efecto, siempre que las necesidades y naturaleza del servicio lo permitan, y en el marco de la política de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los funcionarios públicos”.
  • Ley 1221 Colombia, 2008: “Forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros, utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación –TIC– para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio especifico de trabajo”.

2. En sede nacional

  • LPCL: “Artículo 87.- Trabajo a domicilio es el que se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este (…)”.
  • Ley 30036: “Artículo 2. Definición: El teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores. Son elementos que coadyuvan a tipificar el carácter subordinado de esta modalidad de trabajo la provisión por el empleador de los medios físicos y métodos informáticos, la dependencia tecnológica y la propiedad de los resultados, entre otros”.
  • DU 026-2020: “Artículo 16.- El trabajo remoto se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita”.
  • DS 010-2020-TR: “Artículo 3.- Definiciones. Para efectos de la presente norma, se entiende por: a) Trabajo remoto: Prestación de servicios subordinada con la presencia física del/la trabajador/a en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita. Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante medios informáticos, de telecomunicaciones u análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo que no requiera la presencia física del/la trabajador/a en el centro de labores”.
  • Directiva Servir: “4.2 El trabajo remoto no se limita a los servicios que pueden ser prestados mediante medios informáticos, de telecomunicaciones o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de servicio que no requiera la presencia física del/de la servidor/a en la entidad pública. 4.3 El trabajo remoto es compatible con el trabajo presencial. Las entidades públicas determinan el grupo de servidores/as que realizan trabajo remoto de manera integral o bajo modalidades mixtas de prestación del servicio. Para efectuar dicha identificación, se toma en cuenta la pertenencia del/de la servidor/a al grupo de riesgo, las funciones o naturaleza de su puesto y las disposiciones que emita la autoridad sanitaria nacional”.

Entonces, sobre la base de tales preceptos normativos, proponemos las definiciones siguientes:

  • Trabajo a distancia

Es la labor que realiza el trabajador por cuenta ajena y en relación de subordinación, en un lugar elegido por este, distante y diferente al centro de trabajo del empleador.

Siendo este el género que comprenderá las especies siguientes: el trabajo a domicilio, el teletrabajo y el trabajo remoto”.

  • Trabajo a domicilio

Por lo general, es la actividad laboral predominantemente manual que despliega el trabajador, en su residencia habitual o en otro domicilio especialmente designado por este, para la ejecución de su prestación[4] a favor del dador del trabajo a domicilio, en la producción de bienes y servicios. Admite, la excepción de trabajo intelectual sin uso de TIC y por entregas físicas periódicas según metas acordadas.

  • Teletrabajo

Es la prestación del servicio personal del teletrabajador, predominantemente intelectual, brindado a la empresa desde su domicilio particular o en otro, necesariamente, a través de las TIC (medios telemático e informático conectado al Internet). En buena cuenta, es el traslado de mutuo acuerdo de la oficina del trabajador de la empresa a su casa (home office), abriendo una realidad virtual de comunicación entre el teletrabajador y la empresa y su entorno (proveedores, clientes y demás personas), no obstante que geográficamente estén distanciados.

  • Trabajo remoto

Es el trabajo a domicilio o teletrabajo asignado, unilateralmente, por el empleador al trabajador, durante la emergencia sanitaria nacional, en todo tipo de labores que sea posible llevarse a cabo en la vivienda del trabajador, en otro domicilio que este señale o lugar de aislamiento domiciliario obligatorio en que le haya alcanzado la cuarentena.

Este tipo de locación laboral se extiende a las modalidades formativas y contractuales, independientemente del régimen laboral al que pertenezcan.

6. Clasificación

Siguiendo la propuesta taxonómica de Ricardo Valderrama[5], presentamos la siguiente:

[6][7][8]

En cuanto al trabajo mixto se cumple cuando se alterna entre trabajo presencial en el centro de labores del empleador y el trabajo a distancia en la vivienda del trabajador, como está sucediendo durante la emergencia sanitaria con el trabajo remoto. También, las partes de la relación laboral pueden pactar combinar el trabajo a domicilio o teletrabajo con días de trabajo presencial. Motivo por el cual, en la clasificación hemos considerado esta peculiaridad intermitente territorial.

Por último, presentamos una clasificación del teletrabajo, apreciemos:

El sentido amplio de esta definición despliega diversas modalidades en que se puede desenvolver el teletrabajo. En la bibliografía revisada no existe clasificación única sobre éstas, sin embargo, citamos las modalidades más recurrentes en base a la ubicación geográfica, al tiempo de contratación y tipo de contratación (Di Martino, 2001; Bergum, 2007):

a) Teletrabajo desde el hogar o telehomeworking.
b) Teletrabajo cercano al hogar: telecentros comunitarios y oficinas satélites.
c) Teletrabajo en cualquier lugar: telecentros y call centers.
d) Teletrabajo en diferentes lugares: nómada o móvil.
e) Teletrabajo a través de países: transfronterizo (países vecinos) y offshore (países distantes).
f) Teletrabajo permanente (o temporal).
g) Teletrabajo parcial o suplementario.
h) Teletrabajador independiente o self-employed.
i) Teletrabajador dependiente.” (Gareca, Verdugo, Briones y Vera, 2007)

7. Características

8. Naturaleza jurídica

En un principio, el trabajo a domicilio instaurado en el Perú por la Constitución de 1979, y legislado en el año 1991, por disposición del artículo 155 y siguientes del DL 728, Ley de Fomento del Empleo, comprendía la totalidad de prestaciones en esta modalidad espacial, y por su antigüedad era el hilo telefónico, telégrafo, la radio de onda corta, el envío de encomiendas y cartas a cargo del servicio de correo tradicional, lo que permitía la comunicación entre las partes de la relación laboral, además, la visita presencial del supervisor del empleador a la vivienda del trabajador, o la concurrencia ocasional de este en el domicilio del empleador, resultaba natural en el ejercicio de los poderes de dirección y control del dador del trabajo a domicilio, tanto para labores manuales e intelectuales.

Recuérdese que una de las compañías líderes en la venta por catálogo (Yanbal) empezó desde inicios de la década del 70 utilizando esta modalidad de trabajo, con su plana de gerentes zonales y regionales remunerados a porcentaje según las metas de ventas y cobranzas alcanzadas, que desde sus viviendas convertidas en parte en oficinas, movilizaban a nivel nacional un inmenso ejército de impulsadoras en la venta casa por casa, de los productos de perfumería y aseo personal que comercializaba. Ahora, es una empresa transnacional “hecha en el Perú”.

Luego, con el advenimiento de las TIC, el legislador del año 2013 consideró relevante excluir del trabajo a domicilio las labores que se prestan mediante estos medios cibernéticos, y regularlas por separado mediante la Ley 30036, siendo el caso que el puesto de trabajo situado en casa y conectado a una computadora con acceso al internet, corresponde por su naturaleza a la labor de un empleado con capacitación superior que desarrolla su trabajo con predominio de esfuerzo intelectual.

Sin embargo, ello no significa que el universo de las funciones administrativas y productivas de la empresa a cargo de los empleados pueda ejecutarse mediante el teletrabajo, ya que no sería extraño que varias de ellas no se puedan llevar a cabo por medios virtuales, sino que requiera un trabajo presencial del profesional en el centro de trabajo del empleador.

Por consiguiente, el trabajo a domicilio quedó reducido a trabajos predominantemente manuales o técnicos que no requieren el uso de las TIC, de la misma opinión es Cavalié (2020) al decir que:

la propia norma señale que la remuneración se fija con el histórico criterio de la producción a destajo (prefijando el valor hora o por pieza producida) nos remite marcadamente a su empleo en el ámbito de la producción antes que en (el) del sector servicios (p. 16).

Ciertamente, que admite la excepción de aquel trabajador intelectual a domicilio que no requiere el uso de las TIC para brindar su servicio, de entregas periódicas en físico y que su rendimiento laboral, el empleador remunera por objetivos cuantitativos o cualitativos alcanzados.

Por otro lado, a fin de cuidar la naturaleza jurídica de la institución en estudio, somos de la opinión que el empleador no podría proporcionar el local o espacio habitacional donde el trabajador a domicilio, teletrabajador o trabajador remoto, debiera ejecutar sus prestaciones laborales a distancia, ya que de ser así, tal inmueble se convertiría en anexo o extensión del centro de trabajo, dado que su titular real es el empleador, consecuentemente, en tal condición de locación conducción, se desnaturalizaría el trabajo a distancia y estaríamos ante un trabajo presencial.

Es por ello que, en todos los casos de regulación normativa, apreciamos que el legislador tiene cuidado en –siempre– asignar al trabajador la obligación de señalar el domicilio u otro lugar donde prestará el servicio. Incluso, el propio Convenio 177, en su artículo 1 (a) (i)[9], precisa que quien escoge el lugar de trabajo es el trabajador, y condiciona a que sea distinto de los locales de trabajo del empleador.

Ahora bien, es de justicia que el empleador reintegre los costos que asume el trabajador a domicilio o teletrabajador por el uso del lugar de trabajo, a través de un concepto no remunerativo a modo de condición de trabajo, asimismo, de los instrumentos de trabajo, suministro de servicios e insumos, entre otros, si lo está asumiendo la parte laboral.

Adicionalmente, merece reflexionar sobre los límites entre el trabajo a distancia subordinado y el trabajo autónomo, o ¿cuándo el trabajo independiente se desnaturaliza por encubrir un trabajo dependiente a domicilio o teletrabajo? Al respecto, recuerda Cavalié (2020) sobre el trabajo a domicilio:

era pacífico reconocer que esa modalidad aplicaba fundamentalmente en tareas de confección textil, de calzados o de muebles, y asociado normalmente al pago a destajo. Ciertamente, en estos casos siempre ha sido y es difícil discriminar la frontera entre el trabajo subordinado y el de aquellos artesanos autónomos. (p. 15)

Tanto es así, que el Convenio OIT 177 en su artículo 1, literal (a) párrafo final, advertía que el trabajo a domicilio no sería tal, si la “persona tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales”. En sentido contrario, diremos que, pese a que el trabajador aparenta un trabajo autónomo, podría en realidad desarrollar un trabajo subordinado a favor de quien da el trabajo a domicilio por cuenta de su empresa.

Como se sabe, el elemento distintivo entre trabajador independiente y dependiente, es la subordinación jurídica, económica y técnica del trabajador con relación al empleador, pues, mientras que el primero presta una obligación de resultado o de obra, el segundo ofrece un servicio personal de medio, al ponerse a las órdenes del empleador, el cual ejerce sobre él sus poderes de dirección y control.

Entonces, si una empresa tiene una relación contractual de suministro con un trabajador independiente para que le manufacture determinados bienes, gracias a cuya venta podrá aplicarlos en la fabricación del producto final del giro de su negocio, naturalmente, no habrá relación laboral entre ellos. Razón por la cual, el artículo 89 de la LPCL estableció que: “No está comprendido en el trabajo a domicilio (…) el trabajo autónomo, el realizado en taller de familia o trabajo familiar”.

Así, una empresa podrá relacionarse con un conjunto de talleristas siempre que les compre su producción, pues, si los somete a sus órdenes y controles en la ejecución de sus labores, la relación jurídica será laboral y no comercial, pese a que los documentos digan lo contrario, en observancia del principio de primacía de la realidad, ya que en la práctica se estaría produciendo la subordinación laboral que prevé el artículo 9, primer párrafo[10], de la LPCL, y es lo que prima al momento de calificar el contrato que unió a las partes.

En conclusión, la naturaleza jurídica del trabajo a distancia y sus especies radica en la posibilidad de que las labores puedan ejecutarse en el domicilio del trabajador. Todo lo demás, necesariamente tendrá que llevarse a cabo mediante trabajo presencial en el centro de labores del empleador.

Por ejemplo, en el caso de trabajo a domicilio, es un imposible jurídico que al trabajador se le asigne tareas de elaborar artefactos explosivos en su vivienda por prohibición legal, aun cuando en la práctica sea posible. De igual modo, es un imposible físico que al teletrabajador se le pida un trabajo, que solo sea posible de ejecutarse desde el centro de cómputo de la empresa de modo presencial.

Por lo demás, dicha naturaleza estará fundamentada en la titularidad del área física del inmueble en la que se ubica el puesto de trabajo remoto, que necesariamente tendrá que relacionar jurídicamente al trabajador; y, de ninguna forma al empleador. Así como, el producto del trabajo a distancia le es ajeno al trabajador, del mismo modo, el lugar de trabajo de este le es ajeno al empleador. Sin perjuicio de reconocer la peculiaridad del teletrabajo móvil de campo.

9. Elementos

1. Elemento objetivo

Puede ser una locación fija o un medio móvil de desplazamiento en trabajos de campo. En el primer caso, está constituido por el lugar de labor del trabajador y que, territorialmente, se ubica en uno distinto del centro de trabajo del empleador. En el segundo caso, un conjunto de locaciones que deberá recorrer el trabajador a distancia del establecimiento del empleador y según sus órdenes.

2. Elemento subjetivo

Es la manifestación de voluntades para acordar el trabajo a distancia, y las estipulaciones que lo regularán. Salvo en el caso del trabajo remoto que basta la decisión unilateral del empleador, durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria.

3. Elemento formal

El contrato de trabajo a domicilio y teletrabajo se celebra por escrito, y en el trabajo remoto la decisión del empleador debe comunicarse por escrito con cargo de recepción (ad probationem).

4. Elemento temporal

A plazo indeterminado o determinado, reversible o no.

5. Elemento funcional

El objeto de los contratos de trabajo a distancia en todas sus variantes es la producción de bienes y servicios por parte del trabajador siempre que sea funcional de llevarse a cabo en un lugar fijo o en lugares que deberá visitar el trabajador presencial o virtualmente, remitiendo a la empresa con uso necesario de las TIC la data de las operaciones y transacciones con los clientes, proveedores u otras personas relacionadas con la empresa.

6. Elemento real

El lugar de trabajo deberá ser de propiedad, posesión u otro vínculo jurídico del trabajador (lo que también puede articular el trabajo de campo con el trabajo en casa).

10. Semejanzas y diferencias

De lo anterior, podemos resumir las semejanzas y diferencias de las tipologías en cuestión, a saber:

1. Semejanzas

  • En todos los casos, sin presencia física del trabajador en el centro de trabajo.
  • El trabajador realiza su labor desde su domicilio, otro lugar que elija, en el campo o combinando uno y otro.
  • Contribuir al cumplimiento del giro del negocio o actividad del empleador, a satisfacción de este, mediante la producción de bienes y servicios posibles física y jurídicamente de efectuarse en casa y/o en campo.
  • Igualdad de derechos con los trabajadores del régimen general que laboran presencialmente en el centro de trabajo del empleador.
  • Administración del trabajo a distancia en función del logro de metas, resultados y objetivos.
  • La vigilancia remota del empleador debe cuidar el derecho a la desconexión, intimidad del trabajador y el secreto de sus comunicaciones.
  • Responsabilidad preventiva del empleador garante en la seguridad y salud en el trabajo a distancia.

2. Diferencias

  • En el teletrabajo, el teletrabajador presta servicios intelectuales –no produce bienes– a través de medios informáticos, telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales el empleador también puede ejercer a su vez el control y la supervisión de las labores. En cambio, el trabajo a domicilio tiene por finalidad que el trabajador produzca bienes y servicios mediante labores predominantemente manuales. Si bien es cierto que esta modalidad no está sometida a una supervisión directa e inmediata del empleador, también lo es que nada obsta que este implemente tales medios informáticos y telemáticos para orientar, controlar y supervisar sus labores. Como se ha dicho, esta regla admite excepciones.
  • El teletrabajo es predominantemente intelectual, y el trabajo a domicilio es predominantemente manual o artesanal.
  • El trabajo remoto puede ser lo uno y lo otro, transitoriamente, mientras dure la emergencia sanitaria.
  • El teletrabajo y el trabajo a domicilio se establecen de mutuo acuerdo, en cambio, el trabajo remoto se impone por decisión unilateral del empleador.
  • El trabajo a domicilio y el teletrabajo pueden ser permanentes o temporales, en cambio, el trabajo remoto es transitorio y rige solo durante la emergencia sanitaria.
  • En el trabajo a domicilio no existe horario de trabajo, es flexible a criterio del trabajador. En el teletrabajo y el trabajo remoto sí existe un horario de trabajo.

11. Observaciones a la legislación sobre el trabajo a distancia

1. Inconstitucionalidad del trabajo a domicilio temporal y peculiaridad remunerativa

Al analizar el artículo 155 del original DL 728, apreciamos que utiliza como supuestos del trabajo a domicilio: habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta de uno o más empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por este.

Evidentemente, estas condiciones, plazos, exclusividad o no, la propiedad intelectual de los bienes inmateriales que produzca el trabajador, entre otras cláusulas, bien pueden pactarse en el contrato de trabajo, habida cuenta de que es una obligación legal celebrarlo por escrito.

Pero lo que sí llama la atención, es cuando se indica que es posible que el trabajo a domicilio sea temporal, lo que implicaría que dichos trabajadores carecerían del derecho a la estabilidad laboral, lo que sería inconstitucional no solo por afectar el antes citado artículo 50 de la Constitución de 1979 por el tiempo que estuvo vigente, sino también a la Constitución actual en cuanto a la protección frente al despido, al que alude su artículo 27, interpretado conforme a la STC 206-2005-AA.

Además, sobre el derecho a la estabilidad laboral del trabajador a domicilio, también, tiene sustento en los principios de dignidad, igualdad e irrenunciabilidad de derechos, consagrados en los artículos 23, tercer párrafo, y 26, numerales 1 y 2, de la Constitución[11]. Sobre este particular, el Convenio OIT 177, artículo 4.1, también prevé que:

En la medida de lo posible, la política nacional en materia de trabajo a domicilio deberá promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.

Es por ello, que la nueva legislación deberá reconocer este derecho a la continuidad en el empleo, pero también la posibilidad de incluir la contratación modal cuando exista causa objetiva de temporalidad, incluso extenderse a las modalidades formativas.

Por otro lado, en el trabajo a domicilio de labor predominantemente manual, propio de técnicos y obreros calificados, la remuneración adquiere ciertas peculiaridades que alude el artículo 93 de la LPCL, al disponer que en el registro de trabajo a domicilio, vale decir, la planilla de remuneraciones, se consignará entre otros datos: d) La calidad y naturaleza de la obra encomendada y la remuneración convenida, indicando los factores intervinientes en su fijación.

Nos sugiere que el trabajo a destajo, por unidad de producto, cumplimiento de ciertos estándares cualitativos y cuantitativos de producción, son las técnicas idóneas en liquidar la contraprestación del trabajador, toda vez que a diferencia del operario que trabaja en presencia del supervisor, quien fiscaliza su productividad en el establecimiento del empleador, la unidad de tiempo será suficiente para establecer la remuneración según la jornada cumplida; en cambio, el trabajador a domicilio deberá rendir cuentas del cumplimiento de las órdenes recibidas según la producción de bienes lograda en un tiempo y valor determinados, ya que no trabaja bajo supervisión directa e inmediata, menos cumpliendo un horario de trabajo rígido.

Es por ello, en el artículo 87 de la LPCL, se destaca que:

El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse. Y, en su artículo 90, es mucho más específico al reglar que: La remuneración es fijada por las partes (…), en base a criterios de remuneración por producción, bajo la modalidad de valor hora o tarifa por bien o servicio producido.

En resumen, estas peculiaridades en la contraprestación deben tenerse en cuenta al momento de actualizar su regulación.

2. Inconstitucionalidad del teletrabajo forzoso

El Reglamento de la Ley que regula el teletrabajo, aprobado por el Decreto Supremo 009-2015-TR, en su artículo IV, estableció que serían principios que orientan la aplicación de esta modalidad los siguientes:

a) Voluntariedad: el empleador o entidad pública, por razones debidamente sustentadas, puede efectuar la variación de la prestación de servicios a la modalidad de teletrabajo, contando para ello con el consentimiento del trabajador o servidor civil.

b) Reversibilidad: el empleador o entidad pública puede reponer al teletrabajador a la modalidad de prestación de servicios anterior al teletrabajo, si se acredita que no se alcanzan los objetivos bajo la modalidad de teletrabajo.

c) Igualdad de trato: el empleador o entidad pública debe promover la igualdad de trato en cuanto a las condiciones de trabajo de los teletrabajadores, en relación con quienes laboran presencialmente.

d) Conciliación entre la vida personal, familiar y laboral: promover un equilibrio entre las actividades realizadas en los ámbitos, personal, familiar y laboral de los trabajadores o servidores civiles, a través de la modalidad de teletrabajo. En tal sentido, deberá existir una adecuada correspondencia entre la carga de trabajo y la jornada de labores o servicios asignada.

El primero de ellos no es más que las libertades de contratación y trabajo, consagradas en los numerales 14 y 15 del artículo 2 de la Constitución[12], en su expresión del derecho que tienen las partes de modificar de consumo el contrato de trabajo; la igualdad de trato también es un principio que se desprende de su artículo 26.1; la conciliación entre la vida personal, familiar y laboral, tiene fundamento en el numeral 22 del citado artículo 2, ya que toda persona humana tiene el derecho a gozar de un ambiente equilibrado, adecuado al desarrollo de su vida y a la protección a la familia, según su artículo 4.

Sin embargo, el principio de reversibilidad olvida que también sería un derecho del trabajador y no solo aplicar la facultad ius variandi del empleador, por lo que somos de la opinión que su actual regulación impone el teletrabajo forzado, lo que está prohibido por el artículo 23, párrafo final, de la Constitución, que prevé “Nadie está obligado a prestar trabajo (…) sin su libre consentimiento”.

En efecto, veamos cómo se produce tal arbitrariedad desde el texto del artículo 4 de la Ley 30036, Ley que regula el teletrabajo[13], así tenemos que el primer supuesto en que la decisión del empleador debe contar con el consentimiento del trabajador para trasladar el lugar de trabajo del establecimiento de la empresa a su domicilio, es razonable y constitucional, ya que ambas partes están modificando el contrato de trabajo.

Ahora bien, en el segundo supuesto encontramos la inconstitucionalidad, pues, sucede que, producida tal modificación, en el futuro solo el empleador puede aprobar la reversión del teletrabajo al trabajo presencial, sea porque aceptó el pedido del teletrabajador o porque acredita que no se alcanzaron los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo. Empero, la ley le faculta al patrón a desaprobar el pedido de reversión efectuado por el teletrabajador, por tanto, condenado éste a continuar prestando el servicio desde su hogar aun contra su voluntad, y forzado a seguir cediendo al empleador el área que ocupa la oficina en su casa, sufriendo una suerte de confiscación, cuando lo constitucional será respetar la decisión del trabajador de revertir el teletrabajo y retornar al trabajo presencial, sin más motivación que apelar a su derecho al libre consentimiento a prestar o no teletrabajo, puesto que es una obligación del empleador dar trabajo presencial en el centro de trabajo, a los trabajadores que emplea, máxime si en esta condición laboral se le contrató en un inicio.

Por lo que, esta intervención del ius variandi es muy grave en la afectación del derecho constitucional a la libertad domiciliaria del trabajador, desaprobando el test de proporcionalidad y razonabilidad. Cosa distinta sería si de entrada se celebra un contrato de teletrabajo, en cuyo caso no cabe que el teletrabajador pretenda obligar al empleador que le varíe la prestación a un trabajo presencial en su establecimiento, solo corresponde la renuncia voluntaria, si le resulta gravoso sostener dicha modalidad laboral.

3. Acerca de la precarización laboral con el trabajo remoto

Evidentemente, esta modalidad de trabajo a distancia, decidida unilateralmente por el empleador, es constitucional, no solo por su temporalidad mientras dure la emergencia sanitaria a causa de la propagación del covid-19, sino también porque al ponderar derechos fundamentales prima el derecho a la salud frente a la libertad domiciliaria privada, y la medida resulta necesaria ya que no habría otra opción para cuidar el distanciamiento social, y en su caso, la cuarentena. Puesto que estamos ante un coronavirus letal para las poblaciones de alto riesgo, sumamente contagioso y que no tiene cura por el momento, máxime si el sistema hospitalario nacional ha colapsado.

Empero, todos los críticos tienen razón cuando señalan la falta de regulación, el traslado al trabajador de los costos económicos y, en no pocos caso, psicológicos, sin que hasta ahora se haya dispuesto compensaciones legales, apoyos tecnológicos, medidas de atenuación del estrés laboral y la armonización con la vida personal y familiar del trabajador remoto, más aún cuando se presente en hogares tugurizados. Un estudio al respecto constató lo siguiente:

La intromisión del “trabajo remoto” en las casas o departamentos en las ciudades afecta la esfera íntima del trabajador. Las viviendas de las y los trabajadores suelen ser pequeñas, con espacios mínimos y en esas condiciones se debe colocar un espacio para el trabajo. Esto viene afectando las dinámicas familiares.

Las familias suelen tener una computadora y debe ser compartida con la educación a distancia de las y los hijos y el trabajo remoto. Lo cual genera y es motivo de conflictos en la dinámica familiar y conyugal (…). Situación que afecta la salud emocional de la familia, no solo al trabajador o a la trabajadora. Este impacto es uno de los “invisibilizados” del trabajo remoto. (Ospina, Bautista y Polanco, 2020, p. 27)

En la otra vereda, los panegíricos del trabajo a distancia destacarán sus beneficios y virtudes, que también deben ser considerados, a saber:

En el ámbito del teletrabajador, disminuye los costos de desplazamiento así como el estrés, mejora la calidad de vida, aumenta la satisfacción en el trabajo, amplía las posibilidades laborales de las personas con discapacidad, y favorece la flexibilidad en los horarios de trabajo.

En cuanto al ámbito de las empresas, obliga al establecimiento del sistema de dirección por objetivos; aumenta la productividad, la calidad del trabajo y la eficiencia; permite ampliar las empresas sin necesidad de buscar nuevos locales; mejora la comunicación; disminuye los costos de las oficinas; descentraliza sus actividades; ayuda a retener a personal cualificado y posibilita disponer de colaboradores de alto valor que necesitan flexibilidad de tiempo o localización.

El teletrabajo también repercute en la sociedad y el entorno, en tanto modifica no solo las herramientas de trabajo sino también la forma de vida. Así, el teletrabajo, disminuye el tránsito vehicular (especialmente en áreas urbanas), el consumo de energía, la contaminación, los accidentes viales y el impacto medioambiental, y colabora en una nueva distribución de la población. (Mello, 2017)

Convenimos que el trabajo a distancia es un avance de civilización en el mundo del trabajo, y lo ideal hubiese sido un tránsito progresivo y no su implementación abrupta, impuesta y sobre la marcha. En tales condiciones, concordamos que con el trabajo remoto se ha precarizado el empleo. Razón por la cual, un grupo de congresistas han presentado el Proyecto de Ley 5408/2020 intitulado “Nueva ley que regula el teletrabajo”, precisamente, para superar dichas carencias y vacíos normativos, puesto que se prevé que esta modalidad de locación laboral ha venido para quedarse.

4. Una mirada regional del trabajo a distancia ante la emergencia sanitaria

Como se sabe, antes de la pandemia el trabajo a distancia no tenía gran desarrollo en el mundo, tanto es así que el Convenio OIT 177 sobre trabajo a domicilio, a la fecha solo ha sido ratificado por diez países.

4.1. Perú

En nuestro país, teníamos un trabajo a domicilio anquilosado y un teletrabajo poco utilizado, veamos el informe siguiente:

En los últimos años, según datos MTPE, los puestos para teletrabajadores en el país aún crecen con lentitud. En el 2016 se empezó con 648 teletrabajores, y para el 2018 se proyectaron unos 867 adicionales. Ahora bien, para el año 2019 según el informe de Demanda Ocupacional a nivel nacional, se proyectó contratar 630 personas bajo esta modalidad, de los cuales 545 de los puestos estarían en Lima. (Egúsquiza, 2020)

No obstante lo anterior, con la emergencia nacional y las necesidades de reactivar la economía, tanto en el sector privado como el público se ha generalizado el trabajo a distancia y mixto, sobre todo para proteger a las poblaciones vulnerables del contagio del fatal SARS-CoV-2. Dicho acelerado proceso aún está en evaluación desde la salud mental y ergonómica, así como, desde el Derecho y la administración de personal, aprestándose los congresistas a debatir un proyecto de ley que mejore su regulación.

4.2. Argentina

De igual modo, en este país se recurrió al teletrabajo, para contribuir al distanciamiento social, con parecidos criterios aplicados en Perú, en efecto:

Esta posibilidad surge de la Resolución 219/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. En este sentido, se dispone que cuando las tareas habituales que desempeñaba el trabajador u otras análogas, puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador, las condiciones en que dicha labor se prestará. A todo efecto legal, el lugar de aislamiento, será entendido como lugar de trabajo (Méndez y Peliza, 2020).

Cabe destacar que la Argentina carecía de una ley de regulación del teletrabajo, lo que tenían antes de la pandemia eran disposiciones generales, por lo que aplicaban la Ley N° 20.744 del Contrato de Trabajo (1976), y felizmente la Ley 25.800, que ratificó el Convenio OIT N° 177 sobre trabajo a domicilio.

Ante ello, el Estado argentino acaba de publicar la Ley 27555 (14.08.2020), Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo[14], y regirá para cuando la labor “sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación” (art. 102 bis).

Luego de aplicar el principio de igualdad de derechos entre teletrabajadores y trabajadores presenciales, implanta la administración por objetivos del personal en esta modalidad laboral, al establecer que: “la jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos” (art. 4).

Se consagra también el derecho a la desconexión, además, se legisló que “el traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito” (art. 7). Por su importancia, sobre el derecho a la reversión, citamos el texto completo:

Artículo 8- Reversibilidad. El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación.

En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas.

Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber.

El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas.

En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.

Sin embargo, ello no fue del agrado del sector empresarial, tal como se informa:

empresarios de diversos sectores consultados por Infobae cuestionaron la sanción de la norma por considerar que desalienta la contratación de empleados ante la arbitrariedad de algunos puntos de la ley como la reversibilidad, que permite que el consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación[15].

4.3. Brasil

Este país es pionero en el teletrabajo en Latinoamérica[16], claro que el mérito lo tendrá Norteamérica donde empezó el telehomeworking, a raíz de la crisis petrolera en la década del 70 y gracias a los avances en informática e internet en dicho país.

Con la Ley 13467 (13.07.2017), se regula la prestación de servicios preferentemente fuera de las dependencias del empleador, permitiendo cambiar el régimen de trabajo presencial por el sistema de teletrabajo, mediante acuerdo contractual. Lo que se incluye como una alternativa para enfrentar la pandemia, en la Medida Provisoria 927/2020. En resumen, el gobierno no tuvo que crear alguna figura adicional, sino remitirse a la legislación sobre el teletrabajo.

4.4. Chile

Recientemente, en dicho país se emitió la Ley 21.220 (26.03.2020), que modificó su Código del Trabajo, introduciendo por primera vez la institución jurídico laboral que propugnamos, el “trabajo a distancia”, y considera al “teletrabajo” como una especie del primero, asimismo, deja en libertad a las partes para revocar tal modalidad laboral, y no comete la inconstitucionalidad de limitar al trabajador su derecho de reversión, entre otras regulaciones, dignas de emular. Veamos:

La ley 21.220 (…) vino a modificar el Código del Trabajo, incorporándole un Capitulo nuevo al Título II de su Libro I, relativo al “Trabajo a Distancia y Teletrabajo”. Con posterioridad, el 8 de abril de 2020, la Dirección del Trabajo emitió su Dictamen 1389, mediante el cual fijó el sentido y alcance de la ley citada. Encontrándose el país en medio de la pandemia del covid-19, esta nueva normativa vino a distinguir el trabajo a distancia del teletrabajo, entendiendo por el primero aquel en que el trabajador presta sus servicios, total o parcialmente, desde su domicilio u otro lugar o lugares distintos de los establecimientos, instalaciones o faenas de la empresa, y por teletrabajo aquel que es una forma de trabajo a distancia, en que los servicios son prestados mediante la utilización de medios tecnológicos, informáticos o de telecomunicaciones o si tales servicios deben reportarse mediante estos medios.

Asimismo, establece la nueva normativa que en ambas modalidades se requiere pleno acuerdo de las partes y que los trabajadores gozaran de todos los derechos individuales y colectivos contenidos en el Código del Trabajo, en la medida que no fueren incompatibles, estableciéndose su irrenunciabilidad y prohibición expresa de menoscabarlos. La citada ley otorgó la facultad a cualquiera de las partes, en caso de que se pacte el teletrabajo con posterioridad al inicio de la relación laboral, de dejarla sin efecto con un aviso de 30 días; ello cobra importancia en el caso de los estados de emergencia, puesto que eso ha sido la nota predominante en dichas circunstancias. Ambas partes pueden puede elegir libremente el lugar de la prestación y si estos son varios, el trabajador está en condiciones de elegir.

Respecto a la jornada de trabajo, el teletrabajo y el trabajo a distancia podrán comprender el todo o parte de esta, pudiendo las partes combinar tiempos de trabajo presencial con las modalidades y el trabajador optar entre ellas, correspondiendo al empleador establecer, a su costo, mecanismos fidedignos de registro de cumplimiento de la jornada, el que debe ser visado por la Dirección del Trabajo, y tomando el resguardo de que ello no vulnera sus derechos fundamentales También pueden acordar las partes que el trabajador quede excluido del control horario, pero adoptando las medidas necesarias para respetar el derecho a la desconexión por parte del trabajador, el que no podrá ser inferior 12 horas continuas en un periodo de 24 horas.

El empleador se encuentra obligado a proveer las condiciones necesarias para la prestación de servicios a distancia y de teletrabajo. Sobre este último aspecto, cabe tener presente que con fecha 23 de abril de 2020, se dictó el Decreto Supremo 18, mediante el cual se reglamentaron las condiciones específicas de seguridad y salud en el trabajo a que deben sujetarse los trabajadores, todo ello en concordancia con la ley 16.744, sobre Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Al efecto, el empleador deberá informar por escrito al trabajador a distancia o teletrabajador acerca de los riesgos que entrañan sus labores, las medidas preventivas o los medios de trabajo correcto y, en forma previa, capacitar al trabajador acerca de las principales medias de seguridad y salud.

Cabe destacar que, al empleador le queda vedado el ingreso al domicilio del trabajador sin su respectiva autorización pudiendo el primero requerir la asistencia del organismo administrador del Seguro a fin de que este verifique el cumplimiento de las condiciones necesarias, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de la Dirección del Trabajo. Esta condición guarda consonancia con el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, que consiga el artículo 19, inciso 5 de la actual Constitución Política de la República de Chile. (Húmeres, 2020).

4.5. Colombia

El teletrabajo en Colombia se regula por la Ley  1221 (2008) y fue el primer país latinoamericano que consideró múltiples modalidades como son: autónomo, móviles, suplementarios y el teletrabajador. A los que se agregó el trabajo remoto y trabajo en casa, a fin de enfrentar la pandemia, pero aún tiene desafíos en incrementar las TIC y armonizar su uso en la vida personal, familiar y laboral del trabajador.

En suma, todos los países han promovido el trabajo a distancia en sus distintas formas, para sobrellevar la cuarentena, cuidar el distanciamiento social y reactivar la economía, reajustando sus marcos normativos, conjuntamente con políticas públicas de bioseguridad y salud en el trabajo. Lo que hace prever su progreso en intensidad y extensión por un largo ciclo en las relaciones laborales de la gran mayoría de los países del mundo.

12. Crítica al Proyecto de Ley 5408/2020, nueva ley que regula el teletrabajo

Hemos dejado al final nuestras observaciones al referido proyecto de ley, a modo de ensayo de todo lo hasta aquí analizado, no sin antes advertir que nuestra propuesta normativa se presentará en un próximo artículo a través de este medio ya que excedería el espacio asignado en esta oportunidad.

En principio, dicho proyecto de ley ignora la necesidad de modernizar el trabajo a domicilio, que la LPCL regula en forma anticuada, desconociendo y desmejorando derechos, por lo que peca de incompleto. Por ello, propondremos un proyecto de ley integral que regule la totalidad de las tipologías de la locación del trabajo fuera del centro de trabajo, la particularidad mixta con extensión a los contratos temporales y las modalidades formativas, subsumiendo el trabajo remoto para los casos excepcionales de fuerza mayor y caso fortuito, como la presente emergencia nacional. Sobre esto último, debemos reconocer que el proyecto de ley comentado cumple con regularlo, satisfactoriamente.

El primer error que advertimos se ubica en su artículo 5, en la que se libera al empleador de compensar los costos de equipos o elementos de trabajo y servicios de telecomunicación cuando son aportados por el teletrabajador, lo que no corresponde al régimen jurídico del trabajador subordinado, el cual solo se limita a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo. Inclusive, violenta el principio de progresividad y no regresividad[17], ya que la vigente Ley 30036 de Teletrabajo sí contempla en su artículo 3 tal compensación, como condición de trabajo con el carácter de concepto no remunerativo.

El artículo 6 se limita a regular el teletrabajo fijo, olvidando el móvil. Igualmente, el artículo 7 respecto del consentimiento del trabajador ante la decisión del empleador de variar la prestación presencial a teletrabajo omite el derecho del trabajador de revertir el teletrabajo a labor presencial a su solo pedido, cuando inicialmente fue contratado para trabajar personalmente en el centro de trabajo del empleador.

Finalmente, apreciamos vacíos normativos, atendiendo a los aportes de la legislación comparada que hemos citado, como son la protección del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones del trabajador, la flexibilidad del horario de trabajo cuando el teletrabajador tenga a su cargo personas necesitadas de su apoyo para realizar sus necesidades básicas, y medidas legislativas para cuidar la salud mental y armonizar el teletrabajo con la vida personal y familiar cuando se cumple en el hogar. Hubiese sido importante que la ley sea la que fije los principios del trabajo a distancia y no el reglamento como sucede ahora. No obstante ello, debemos saludar el esfuerzo del Poder Legislativo para actualizar la ley del teletrabajo, y que, como toda obra humana, es perfectible.

13. Conclusión

Hoy más que nunca, el mundo avanza a realidades virtuales en las relaciones sociales, tanto es así, que ahora la ciudadanía tiene el derecho fundamental de acceso al internet, tal dinámica cibernética ha alcanzado, también, a las relaciones de trabajo y a las empresas, dando paso al traslado acelerado –ante la pandemia– de las oficinas y los lugares de trabajo del centro de labores del empleador a la casa del trabajador y, también, en el trabajo de campo, tanto en el Sector Privado como en el Público.

Corresponde, entonces, al sistema jurídico regular los nuevos fenómenos económicosociales, optimizando los derechos humanos en su regulación. Esperamos que estos aportes en la construcción de una teoría general del trabajo a distancia sirvan para fundamentar su mejor regulación normativa integral, que contribuya al gobierno eficiente de los trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios remotos subordinados, sean manuales o intelectuales, cumpliendo el sistema jurídico su finalidad de tender las vías legales por el que transiten las empresas e instituciones públicas y privadas, como ponentes impulsores de reactivación del desarrollo nacional, en paz laboral y justicia social.

14. Referencias bibliográficas

  • Cavalié Cabrera, P. (2020) Impacto de las medidas laborales adoptadas por el Gobierno durante el periodo de emergencia. Entrevista. Soluciones Laborales (148), 15-22.
  • Di Martino, V. (2004) Proyecto 102374 Puesta en marcha del teletrabajo. El teletrabajo en América Latina y El Caribe. Ginebra, Set. 2004. Recuperado de, p. 4.
  • Egúsquiza Palacín, B. y Félix Córdova, F. (2020) Efecto laborales de la pandemia COVID-19 en el Perú. Revista Soluciones Laborales (149), 151-170.
  • Húmeres, H. (2020). Efectos del coronavirus en las relaciones laborales en América Latina. Chile. Revista IDEIDES (50), Instituto de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo. UNTREF. Disponible aquí.
  • Fernández Hayta, P. (2020) Principales efectos laborales ante la declaración del estado de emergencia nacional a raíz de la propagación del COVID19. Soluciones Laborales (148), 36-51.
  • Gareca M., Verdugo R., Briones J., Vera A. (2007). Salud Ocupacional y Teletrabajo. Revista Ciencia & Trabajo (25), Chile.
  • Mejía Acosta, M. (2020). Efectos del COVID-19 en las Relaciones Laborales de América Latina. Perú. Revista IDEIDES (50), Instituto de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo. UNTREF. Disponible aquí.
  • Méndez Filleul, R. y Peliza, E. (2020). Efectos del COVID-19 en las Relaciones Laborales de América Latina. Argentina. Revista IDEIDES (50), Instituto de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Social y Relaciones del Trabajo. UNTREF.
  • Mello, A. (2017) Prólogo. Primer informe. Estado del Teletrabajo en América Latina y el Caribe 2017. Academia Internacional de Teletrabajo-Capítulo América Latina y el Caribe (ITALAC).
  • OIT (1990). Conditions of Work Digesto n Telework. Vol 9, 1, OIT: Ginebra.
  • Ospina Salinas, E., Bautista Puchuri, F. y Polanco Monteza, N. (2020). Trabajo remoto: una modalidad precarizada de teletrabajo. Soluciones Laborales (150), 25-33.

 


[1] “La definición más extendida y conocida es la de Michael Porter, quien definió los clusters como: Una agrupación de empresas e instituciones relacionadas entre sí, pertenecientes a un mismo sector o segmento de mercado, que se encuentran próximas geográficamente y que colaboran para ser más competitivas”. Disponible aquí.
[2] “Una de las mayores novedades que introdujo la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo –LRCT– (Decreto Ley N” 25593 del 7 de julio de 1992) en materia de negociación colectiva fue, sin duda, la institución del arbitraje para solucionar los pliegos de reclamos ahí donde el trato directo o la conciliación fracasaron, en sustitución de la Autoridad de Trabajo, que según el esquema constitucional (artículo 54 in fine de la Carta de 1979) y legislativo anterior, regulado por el Decreto Supremo N” 006-71-TR, era a quien, en tales circunstancias, correspondía resolver estos conflictos de intereses o económicos”. Morales Corrales, Pedro G. Problemas del Arbitraje en la Negociación Colectiva. En: Revista Derecho & Sociedad. 30, p. 132.
[3] Lo puesto entre paréntesis es nuestro. El informe técnico lo encuentra aquí.
[4] En concordancia con los artículos 33 y 34 del Código Civil.
[5] En una exposición virtual a inicios de abril de 2020, el profesor Ricardo VALDERRAMA propuso considerar el Trabajo a distancia como el género en la locación del puesto de trabajo, siendo sus especies el trabajo a domicilio, teletrabajo y trabajo remoto.
[6] Oficina satélite: Esto es, cuando el teletrabajador escoge otro lugar distinto al de su domicilio habitual para instalar su oficina satélite desde donde circunnavegará en entornos virtuales conectado con la Empresa, siempre que la titularidad real le pertenezca.
[7] Telecentros comunitarios: Estos son centros electrónicos que ofrecen a las comunidades locales acceso inmediato a las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), desarrollo de destrezas, así como aspectos vinculados al trabajo en red y a la socialización que podrían faltarle a quien trabaja desde su hogar” (Di Martino, 2004), en el Perú se les denomina “cabinas de internet” abiertos al público.
[8] Móvil: Aquel teletrabajador de campo, que realiza labores móviles y ambulantes en distintas locaciones, de ahí su calificativo de “nomada”, conectado con la empresa a través de una tablet y/o teléfono celular con app y acceso a internet, Ej. Cobradores, asesores de micro créditos, vendedores, repartidores, etc.
[9] Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio: (a) la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: (i) en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de trabajo del empleador; […]
[10] Artículo 9.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
[11] Artículo 23.- […] Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. […].
[12] Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley”.
[13] Artículo 4. Carácter voluntario y reversible del teletrabajo
Por razones debidamente sustentadas, el empleador puede variar la modalidad de prestación de servicios a la de teletrabajo, previo consentimiento del trabajador. El cambio de modalidad de prestación de servicios no afecta la naturaleza del vínculo laboral, la categoría, la remuneración y demás condiciones laborales, salvo aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo. Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, el teletrabajador puede solicitar al empleador la reversión de la prestación de sus servicios bajo esta modalidad. El empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su facultad directriz. El empleador puede reponer al teletrabajador a la modalidad convencional de prestación de servicios que ejecutaba con anterioridad si se acredita que no se alcanzan los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo.
[14] Disponible aquí.
[15] Disponible aquí.
[16] “Se considera que el teletrabajo se introdujo oficialmente en Brasil y en América Latina el 20 de agosto de 1997, cuando se celebró el seminario ”Teletrabajo – panorama de los negocios y de trabajo para el 3er milenio”, evento coorganizado por la empresa Brasil Entrepreneur S/C (ahora Beca e-Work) que tuvo una audiencia de 300 participantes, y donde el primer libro sobre teletrabajo fue lanzado en Brasil con el título Volver a la Casa – Desmitificando el teletrabajo (Álvaro Mello)” (Mello, 2020, p. 31).
[17] “El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social. La exigibilidad judicial de la protección de un derecho social, debe ser complementada con la posibilidad de conformar contenidos o estándares mínimos constituidos por prestaciones concretas, cuya garantía se pueda posicionar de manera general como un punto sobre el cual avanzar, y de no retorno en cuanto al carácter incuestionable de su satisfacción. El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional” Sentencia C-228/11 de la Corte Constitucional Colombiana.


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