Eder Aguilar Cisneros
Maestro en Gestión Pública por la Universidad Enrique Guzmán y Valle
Maestro en Derecho en Ciencias Penales por la USMP
Egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la UNASAM
Estudios de Doctorado en Derecho por la USMP
Como bien se sabe existe muchos casos en el Poder Judicial en contra de FOVIPOL, en donde los justiciables a través de una acción de amparo, que es una vía eficaz, peticionan al juez constitucionalista la desafiliación de la emplazada así como la devolución total de todas sus aportes desde el momento que egresaron de su alma mater, en donde muchos magistrados en sus fallos, han declarado fundada en parte su demanda, esto es, la desafiliación y devolución de sus aportes, teniendo como referencia desde el momento que hayan manifestado su voluntad de desafiliarse a nivel del proceso administrativo (solicitud), por tal motivo, dichas sentencias genera una gran disconformidad en los actores, debido a que un policía que nunca fue beneficiado con un préstamo alguno tiene el derecho a la devolución de todos sus aportes, debiendo ser desde el momento que egresó de su escuela de pregrado.
Cabe señalar, que el art. 168 de nuestra Carta Magna, establece «que las leyes y
los reglamentos determinan la organización y funciones (…) de las FF. AA y de la PNP». De tal manera, que esas leyes y reglamentos tienen que estar en armonía con la Constitución, por tanto, no se puede hablar de legalidad cuando dichas normas vulneran derechos fundamentales. Es así, que FOVIPOL a pesar de organizarse bajo sus propios leyes reglamentos y normas internas, de ninguna manera puede legitimar conductas o prácticas contrarias a los derechos fundamentales, ni por el hecho de encontrarse vinculada a principios de jerarquía y disciplina (STC 08445-2013-PA/TC).
En tal sentido, el efectivo policial, Julio Nehemías Goñe Carhuaz, encontrándose aun en la situación de actividad, contrata vuestros servicios, es así, con fecha 19 de noviembre de 2021 presenta la solicitud de desafiliación y devolución total de sus aportes, la cual fue desestimada mediante Carta 099-2022-FOVIPOL-GF de fecha 31 de enero de 2021. Posteriormente con fecha 01 de enero de 2022 el citado efectivo a su solicitud pasó a la situación de retiro (ST3 R. PNP) y es así que encontrándose en esa situación (retiro) continuó con esa ardua litis, en donde apeló la referida CARTA, sin embargo, esta fue declarada infundada mediante Resolución de gerencia general 061-2022/FOVIPOLCG, de 30 de marzo de 2022.
Ahora bien, al haber agotado la vía administrativa, y no conforme por esa decisión dentro del plazo de ley, el justiciable Julio Nehemías Goñe Carhuaz presentó una demanda de acción de amparo por una clara y evidente afectación al derecho de la libre asociación, debido a cuando el demandante se encontraba en la situación de actividad NO otorgó el libre consentimiento de pertenecer a FOVIPOL ni mucho menos autorizó a que se efectúe descuentos dinerarios mensualmente desde su cuenta corriente del banco de la nación, la misma que la emplazada los efectuó a realizar desde la fecha que egresó de su alma mater, esto es, desde el 01 de enero de 2006 hasta el 01 de febrero de 2022 cuando pasó a la situación de retiro, y que durante ese periodo de tiempo nunca ha sido beneficiado con préstamo alguno ni otro beneficio.
Es así que, en primera instancia, el a quo mediante Resolución 6, notificada el 12 de setiembre de 2022, resolvió declarar fundada la demanda de amparo, ordenando a la parte emplazada a declarar excluido de FOVIPOL y en consecuencia devuélvase los descuentos efectuados desde la fecha que egresó de la escuela de suboficiales de la PNP, con costos del proceso. cuyo razonamiento de este juzgado, es que la demandada no ha acreditado la inscripción del demandante, por lo que se advierte que el actor ingresó a FOVIPOL sin su consentimiento expreso, y que, del mismo modo, con las resoluciones emitidas se le denegó su libertad de separarse.
Posteriormente, con fecha 13 y 16 de setiembre de 2022, FOVIPOL y el Procurador Público del Ministerio del Interior interpusieron el recurso de apelación en contra de la Resolución 6, por lo que la Segunda Sala Constitucional mediante Resolución 11, notificada el 16 de agosto de 2023, CONFIRMA la sentencia apelada, en donde declara fundada la demanda al ordenar excluido de FOVIPOL desde el 19 de noviembre de 2021 y revocaron en el extremo que se devuelva los descuentos efectuados desde la fecha que egresó de la escuela de suboficiales de la PNP, reformándola en ese extremo, dispusieron que la demandada devuelva los aportes al fondo descontados de la planilla del demandante desde el 19 de noviembre de 2021, hasta la fecha que se dejó de descontarle.
(…) Cabe señalar, que las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan por el trascurso del tiempo, ni porque una norma legal lo disponga, de manera que la decisión de asociarse es libre y voluntaria, así como la decisión de brindar aportes dinerarios a través de la voluntad, y que esta voluntad para que fuese válida en el derecho, tiene que ser plena y absoluta y no obligada por una ley.
Seguidamente, el amparista no conforme con la decisión de los ad quem interpuso el recurso de agravio constitucional debido a que dicho colegiado incurre en un error en el primer párrafo del considerando 5.14 que textualmente dice:
Estando amparada la pretensión principal, corresponde la devolución de los montos descontados, sin embargo, estos deberán ser devueltos desde la recepción de la carta de fecha 19 de noviembre de 2021, donde manifiesta su voluntad de desafiliarse o ser excluido de la asociación, esto es, desde que solicita la exclusión y devolución de sus aportes y hasta la data que efectivamente dejó de descontarse por dicho concepto (…)
En tal contexto, de la lectura de ese considerando, bajo la interpretación de los ad quem, los montos descontados deberán ser devueltos desde el 19 de noviembre de 2021 (fecha de recepción de la carta), de tal manera que es un razonamiento equivoco, debido a que la incorporación a FOVIPOL ha sido sin el consentimiento del justiciable, sino obligada por una Ley, en donde se efectuó aportes dinerarios no consentidos desde el momento que egresó de la escuela de suboficiales de la PNP (01 de enero de 2006) hasta el 01 de febrero de 2022 cuando pasó a la situación de retiro, y durante ese periodo de tiempo nunca ha sido beneficiado con préstamo alguno, de tal manera que se acredita la vulneración a la libre asociación y la intangibilidad de las remuneraciones de modo que se pretende en este recurso es que se aplique un criterio razonado y diferenciado a fin de determinar la fecha en que se deba considerar la devolución de aportes, máxime si consideramos que recientemente se promulgó la Ley 31826 que modifica a la Ley 24686, en donde dispone que «(…) el personal (…) policial pensionable, al pasar a la situación de retiro sin haber sido beneficiado por el Fondo, puede solicitar la devolución del total de sus aportes más los intereses generados (…)»
Ahora bien, a posteriori de iniciar este proceso, el Congreso de la República aprobó por insistencia la Ley 31826 que modifica al art. 22 segundo párrafo de la Ley 24686, que a la letra dice «(…) el personal militar y policial pensionable, al pasar a la situación de retiro sin haber sido beneficiado por el Fondo, puede solicitar la devolución del total de sus aportes, más los intereses generados (…)».
Motivo por el cual, basado en el principio de retroactividad benigna de la ley, y el demandante encontrándose dentro de los alcances establecidos en la Ley 31826, debido a que actualmente está en la situación de retiro y es pensionable tras haber servido a la institución policial con 16 años y un mes de tiempo de servicio y que durante ese periodo de tiempo mencionado nunca ha sido beneficiado con préstamo alguno por FOVIPOL, por tanto, el máximo intérprete de la Constitución en su fallo Expediente 03634- 2023-PA/TC de fecha 16 de setiembre de 2024, amparó la devolución total de sus aportes que fueron descontados de forma arbitraria e ilegal, al declarar fundada la demanda en los extremos referidos a la devolución de los aportes descontados por FOVIPOL más pago de intereses legales; ordenando además a la emplazada a que proceda a la devolución de los aportes descontados al actor desde el 01 de enero de 2006 hasta el 18 de noviembre de 2021, más el pago de los intereses, condenando a la emplazada al pago de los costos procesales.
Siendo uno de los fundamentos del TC (f.12):
«Se aprecia de la solicitud en instancia administrativa, de su demanda y del recurso de agravio que el demandante es consecuente al solicitar la devolución total de los aportes retenidos, a cuyo efecto invoca en su recurso de agravio constitucional el aludido artículo 22 modificado por la Ley 31826, por lo que su pedido debe ser atendido, entendiéndose como “el total de sus aportes” el monto retenido desde el 1 de enero de 2006. Ahora bien, dado que el ad quem ya ha dispuesto la devolución de dichos aportes desde el 19 de noviembre de 2021 en adelante (y que tiene calidad de cosa juzgada), corresponde disponer tal devolución hasta el 18 de noviembre de 2021. En consecuencia, la demanda debe ser declarada fundada en este extremo, tomando en cuenta el periodo indicado».
En tal sentido, bajo este fundamento y al amparo del art. 22 de la Ley 31826, el personal de la PNP y las FF. AA en situación de retiro y con pensión, al no haber sido beneficiado con préstamo alguno u otro por el fondo, puede solicitar la devolución total de sus aportes, más los intereses generados (…), de modo que el caso en comento es un caso emblemático en donde por primera vez el TC ordena la devolución total de los aportes de un justiciable en la situación de retiro desde el momento que egresó de su alma mater, siendo este pronunciamiento que deja un criterio para los demás casos posteriores, ya que las sentencias del Tribunal Constitucional algunas son precedentes vinculantes y otras son parte de su doctrina jurisprudencial, pero ambas vinculan a todos y todos incluye a los magistrados.
