El juez supremo César San Martín Castro acaba de publicar un artículo en el portal web del Poder Judicial, en el que cuestiona severamente los alcances de la Ley 32130 que, entre otras cosas, entrega el liderazgo de la investigación preliminar a la Policía Nacional del Perú.
Así, después de mostrar un panorama amplio de la reforma procesal y de su contrarreforma, el doctor San Martín, en el item III de su artículo dispara contra la recentísima norma que tantas problemas y discusiones está provocando.
III. LA LEY 32130, DE 10-10-2024. CAMBIOS RADICALES DEL MODELO DE INVESTIGACIÓN DEL DELITO
§ 5. El Congreso, por amplia mayoría, el 4-9-2024 aprobó en segunda votación el Proyecto Sustitutorio que se pronunció por doce proyectos presentados por diversos congresistas y grupos parlamentarios, titulado “Ley que modifica el Código Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, para fortalecer la investigación del delito como función de la Policía Nacional del Perú y agilizar los procesos penales”. El Gobierno promulgó, en esos términos, la Ley 32130, de 10-10-2024.
∞ Llama la atención algunas materias que no comprende tan llamativo título de la Ley y que, desde luego, no tienen nada que ver con la denominada “agilización delos procesos penales”. Así:
1. Las causales de inhibición y los requisitos de la recusación de jueces, en la que incluso incorporan a los fiscales, cambiando los supuestos de inhibición e introduciendo una causal genérica “…cualquier otra causa fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad. Esta disposición alcanza también a los fiscales en los mismos términos…”; algo ciertamente insólito. La imparcialidad es de la esencia de la jurisdicción, mientras que la objetividad es propia de los fiscales en el sistema del civil law, y no son parecidas ni juegan en ámbitos comunes.
2. El abogado no solo tiene derecho a obtener copia de las carpetas y de los expedientes, sino también de las actuaciones policiales –la denominada investigación preliminar–.
3. El valor de la confesión como medio de prueba se extiende a la manifestación policial del implicado, más allá de su registro en equipo audiovisual, lo que por cierto es desatinado por tratarse de una prueba personal y no mediar supuestos de preconstitución probatoria.
4. El plazo para presentar una observación técnica a la pericia oficial, que será el mismo concedido al perito oficial –no señala el plazo cuando se trata de una pericia preprocesal, más aún si el plazo para toda pericia es judicial (artículo 174.2 del CPP)–. La pericia criminalística policial es obligatoria en los campos en que se desenvuelva, pericia que solo realizará otra entidad cuando la Dirección de Criminalística no pueda hacerlo.
5. La ejecución de la diligencia de allanamiento y registro, requiere la intervención obligatoria de un defensor del afectado; disposición insólita que no tiene apoyo en ninguna norma de Derecho comparado y que, por cierto, lo que producirá es mayor retardo de la diligencia y fundado riesgo para los policías y fiscales encargados de su realización –esta disposición es, obviamente, una corrección a la reforma operada por la Ley 32108, de 9-8-2024, que modificó una Ley ya derogada por completo al entrar en vigencia en su integridad a todo el país el CPP–; pero que fue objeto de una modificación en el Congreso como ya se expuso.
6. Limita el plazo de la intervención de las comunicaciones, que solo puede ser prorrogado una sola vez y por sesenta días más, precepto que también no tiene correspondencia con el Derecho comparado.
7. En cuanto a las medidas restrictivas anexas a la comparecencia, impone varios cambios:
A. Introduce la revisión de oficio de las medidas restrictivas en la comparecencia cada seis meses, al igual que la reforma del artículo 283.2 del CPP dispuesta por el Decreto Legislativo 1585, de 22-11-2023.
B. Afirma que las restricciones son temporales y según los plazos que puede durar la prisión preventiva (procesos simples: no más de nueve meses, procesos complejos: no más de dieciocho meses, procesos de criminalidad organizada, no más de treinta y seis meses).
C. La restricción de ausentarse de la localidad, permite que el juez autorice el desplazamiento del imputado, que lo somete a tres requisitos y encarga su control a la PNP.
D. La calidad y cantidad de la caución se fija, como primer supuesto, teniendo en cuenta el ingreso económico mensual o la condición socioeconómica, los costos de la defensa legal y la obligación alimentaria del imputado, el cual cambió lo que antes se prescribía: naturaleza del delito y condición económica –nada relevante, aunque llama la atención la incorporación como un dato de análisis los costos de la defensa legal–.
8. El artículo 283 CPP es ampliado en cuanto a sus supuestos. La cesación de la medida de coerción personal comprende no solo la prisión preventiva sino también la comparecencia con restricciones. Además, precisa, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema, que el juez tendrá en consideración las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa. Las medidas restrictivas que fije el juez en reemplazo de la prisión preventiva deben fijar un tiempo que no afecte irrazonablemente los derechos fundamentales del imputado.
9. Considera recurrible el auto de enjuiciamiento en los casos de falta de “imputación necesaria” (sic) o, mejor dicho, imputación clara y precisa conforme al artículo 349, apartado 1, literal ‘b’, del CPP. Exige al auto de enjuiciamiento, para estos efectos, la identificación de los hechos y elementos probatorios (sic) que tienen a acreditarla o las observaciones asumidas en la etapa intermedia. Es de aclarar que la acusación y el auto de enjuiciamiento no se sustentan en actos de prueba, sino en actos de investigación, y que el umbral de sospecha –que no de prueba– es de “suficiencia”; también es de precisar que una cosa son las observaciones de las partes al relato de la Fiscalía y otra la decisión de enjuiciar a cargo del Juzgado de la Investigación Preparatoria, las que se resuelven en un auto anterior, conforme a la concordancia de los artículos 352.1 y 353.1 del CPP].
10. Amplió las resoluciones recurribles en casación y dos de las causales del recurso de casación.
A. En el primer rubro, acerca de las resoluciones impugnables, autorizó el recurso de casación, primero, contra los autos que denieguen el sobreseimiento –se entiende que el auto de sobreseimiento está comprendido dentro de las resoluciones que pongan fin al procedimiento–, contra las sentencias que impongan pena privativa de libertad efectiva, además de las que impongan en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor de seis años, en los que, además y contra toda lógica procesal, se salta la fase de admisibilidad del recurso –no se somete a votación– disponiéndose, irrazonablemente, el paso directo a la audiencia de casación, sin que se exija el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad más allá del artículo 405 del CPP. Con ello, como es obvio, casi se elimina el supuesto de acceso excepcional al recurso de casación, pues en los delitos de corrupción de funcionarios las penas privativas de libertad en su inmensa mayoría son efectivas y las penas mayores de cinco años también son efectivas. La presión de causas en la Corte Suprema, de este modo, será inmensa.
B. En el segundo rubro, respecto de la casación por vulneración de la garantía de motivación, de fuente italiana, incluyó las sentencias que resuelvan “…en contraposición de lo resuelto en casos similares, siempre y cuanto favorezca al reo”. Si bien se destaca el valor de fuente primaria de la jurisprudencia, se incorpora indebidamente la necesidad de lo favorable al reo, cuando en pureza la regla jurisprudencial, como tal, decide desde el ordenamiento y fija su sentido interpretativo, al que no se puede anudar conceptos de favorabilidad o de perjuicio al reo; aunque, claro, distinto será cuando el fallo recurrido decidió contra la jurisprudencia–. En lo concerniente al motivo de quebrantamiento de precepto procesal, ya no lo anuda a la nulidad procesal, lo que implicará un mayor ingreso de
∞ Todas estas modificaciones, sin duda, no solo no se condicen con el objeto de la Ley de reforma, sino que incorporan diez cambios que inciden en varias instituciones del proceso penal y, muchas de ellas, en dirección contraria a la supuesta voluntad reformista, que solo complicarán y retardarán la solución del conflicto penal, incluso recargando aún más la labor de la Corte Suprema.
§ 6. Acerca de la PNP. La Ley 32130 cambió el alcance del texto originario del artículo IV del TP del CPP. Precisó que el MP asume la dirección jurídica de la investigación (se entiende de las diligencias preliminares), bajo el entendido implícito de limitarlo a meras orientaciones legales de los actos de investigación que realiza la PNP, correspondiéndole que garantice el derecho de defensa de las personas; precepto que, por lo demás, no hace mención a la investigación preparatoria y, propiamente, a la formalizada, como si las preliminares fueran la única relevante, siendo significativa la frase: “El MP…, indagando por intermedio de la PNP los hechos constitutivos del delito”. Prescribe, asimismo, que la indagación del MP se hace por intermedio de la PNP, y ratifica que esta investigación no tiene carácter jurisdiccional, pero insiste en referirse exclusivamente a la preliminar. Insiste, también, en que la PNP tiene a su cargo la investigación preliminar del delito, la que realiza las diligencias que, por su naturaleza, corresponde a dicha “competencia” (sic), desconociendo que un órgano administrativo solo tiene facultades y atribuciones, nunca competencias, reservada a la jurisdicción. Este precepto, “principista”, contiene la esencia de la reforma y justifica porqué es razonable afirmar que se trata de una policialización del proceso penal. La nota característica de “intervención permanente” se sitúa desde la emisión de la disposición de formalización de la investigación preparatoria, y “antes” siempre indaga por intermedio de la PNP [vid.: artículo 61.2 del CPP].
∞ Otros preceptos que modifica son los artículos 60, 61, 65, 67 y 68 del CPP, precisamente para garantizar el manejo cuasi autónomo de la investigación preliminar del delito, que la convierte en una subetapa de la investigación con roles operativos independientes a cargo de la Policía Nacional.
∞ La Ley de reforma 32130 no expresa claramente que el MP pueda realizar actos de investigación –no menciona tal función dentro de sus atribuciones–. A partir de esta concepción cabe preguntarse: el MP ¿Sólo orienta legalmente las acciones de la Policía Nacional? ¿La PNP es la que, propiamente, realiza actos de investigación? En todo caso, desde las atribuciones constitucionales reconocidas al Ministerio Público, es de preguntarse ¿Qué es ‘conducir desde su inicio’ la investigación del delito, según prevé el artículo 158, numeral 4, de la Constitución? Los ejes de la respuesta serían los siguientes. Primero, atribución significa cada una de las facultades o poderes que corresponde a una institución, lo que ésta puede hacer; es, pues, el contenido de su actividad. Segundo, el poder de conducir es dirigir, mandar, gobernar, manejar los actos de investigación del delito, es decir, llevar o instruir las diligencias necesarias para descubrir el delito –actividad de búsqueda de la verdad para el esclarecimiento del delito–. Tercero, toda actividad investigativa responde seis preguntas: qué ocurrió, cómo se cometió, cuándo se perpetró, dónde se llevó a cabo, con qué se produjo, quién es la víctima o el interviniente en el delito. Cuarto, la función de conducir, como concepto global, es la forma del ejercicio de esta atribución, y ésta se realiza por órganos propios o auxiliados por la PNP.
∞ Desde luego, y en conclusión, esta nueva orientación legislativa carece de apoyatura en la Constitución.
§ 7. Funciones del Ministerio Público. Cinco datos son de destacar.
∞ A. El MP, al ejercer la titularidad de la acción penal, actúa de oficio, por denuncia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. Ello ha sido respetado por la Ley de reforma.
∞ B. El MP, ahora, según la Ley de reforma, conduce jurídicamente la investigación del delito, pero la que la realiza materialmente es la PNP –antes: la conducción se plasma en la realización por sí de actos de investigación o por intermedio de la PNP–. La Ley 32130, incoherentemente, afirmó que el MP también conduce jurídicamente la investigación preparatoria –pero, ella realiza por sí actos de investigación, al ser excluida la PNP de su desarrollo y continuación–. La PNP cumple los mandatos del MP en el ámbito de su actividad, pero aclara que este cumplimiento no genera relación de subordinación (ex artículo 67.2 CPP reformado) –esta frase es una contraditio in terminis: si cumple las órdenes del Ministerio Público, entonces, se subordina a ella, en lo estrictamente funcional. Una cosa es subordinación funcional, y otra es subordinación administrativa u orgánica de la PNP; esta última solo corresponde a su Comando–. El MP indaga por intermedio de la PNP, la cual en la investigación preparatoria le presta apoyo –auxilio práctico a sus actividades y prestación de seguridad y orden para la ejecución de las diligencias–. Existe, sin duda, una confusión de roles, y no diferencia la investigación preparatoria de la investigación preliminar, como subetapas específicas y pretendidamente a cargo de dos órganos públicos distintos.
∞ C. La intervención permanente del MP, según la Ley de reforma, es desde la inculpación formal. En la investigación preliminar solo dicta la disposición de apertura de la investigación preliminar. Dispone su inicio. En sede de investigación preliminar, solo precisa objeto, plazos y, de ser el caso, formalidades específicas para garantizar su validez. El fiscal dirige la estrategia jurídica, la estrategia operativa la realiza la PNP. El MP y la PNP programan conjuntamente pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la investigación preliminar.
∞ D. Estrategia jurídica. A cargo del MP. Es el procedimiento para tomar decisiones en la investigación de delitos. Es el plan diseñado para conseguir el esclarecimiento de los hechos. Se circunscribe en el plano jurídico, de evitar ilicitudes y cumplir con las pautas legales de los actos de investigación –necesidad de su realización y legalidad de su actuación–. La Resolución de la Fiscalía de la Nación 2246-2024-MP-FN, de 14-10-2024, en su artículo 4°, entendió la estrategia jurídica en un sentido amplio, comprendiendo la orientación de la investigación del delito, fijando la línea de la misma y estableciendo las diligencias que deben practicarse.
∞ E. Estrategia operativa. A cargo de la PNP. Es el procedimiento para la ejecución de las acciones concretas que la PNP debe realizar para el esclarecimiento del delito. Define qué es lo que se debe hacer, cómo ha de hacerse, en qué momento y a partir de qué condiciones. Apunta a la mejor utilización de sus recursos, pero, aunque no se mencione, debe estar bajo la estrategia jurídica del MP.
* La misma Resolución de la Fiscalía de la Nación fija un concepto más restringido de estrategia operativa. Apunta que ésta importa la ejecución de intervenciones tácticas policiales luego de que el MP establece la estrategia jurídica, realizando operaciones técnicas en la investigación y el acopio de información adicional respecto del hecho.
∞ F. Estos conceptos de la Ley, sin embargo, son de carácter general y parten de la misión de cada institución: MP y PNP. No definen aspectos de especificas o concretas investigaciones. Al respecto, constan dos instrumentos normativos de la Fiscalía de la Nación, tanto para delitos flagrantes como no flagrantes: Instrucción General 1-2018-MP-FN, de 19-7-2018, y la citada Resolución de Fiscalía de la Nación 2246-2024-MP-FN, de 14-10-2024, que es una repuesta a la Ley 32130.
§ 8. Derecho comparado. La lógica en el Derecho comparado es que el MP es la institución que practica las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo y promover la acción penal, para lo cual tiene como auxiliar calificado a la Policía Judicial.
∞ A. En esos términos reza el artículo 62 del CPP de Costa Rica. Además, el artículo 67 prevé que la Policía Judicial auxilia al MP, sus labores son de prestar auxilio a las labores de investigación del delito, los que deben cumplir sus órdenes –subordinación funcional–, y pueden apoyar al MP en el curso de las investigaciones específicas, prestándoles el auxilio pertinente (artículos 68 y 69).
∞ B. El Código Italiano –muy relevante por ser la fuente del Código Peruano– parte de la regla de que la Policía Judicial debe, incluso por iniciativa propia, tomar noticia de los delitos, impedir sus consecuencias e investigar a sus autores, aseguran los medios de prueba y recogen todo aquello que pueda servir para la aplicación de la ley penal –muy similar al Código Peruano–. Agrega que las funciones de policía judicial se desarrollan bajo la dependencia y dirección de la autoridad judicial (Ministerio Público y Poder Judicial). Los policías ejecutan las labores que les confían los fiscales (artículos 55, 56.1 y 59.3 del CPPI). La noción de dependencia funcional es clara, pero incluso puede tener policías especialmente adscritos al MP en una Sección de Policía Judicial en las Fiscalías de la República.
∞ C. El Código Argentino estatuye que la Policía o las Fuerzas de Seguridad deben investigar, por iniciativa propia o por orden de autoridad, los delitos de acción pública (artículo 183); y, al igual que nuestro CPP, se le confiere una serie de atribuciones como investigador. El artículo 186 precisa que la investigación (diligencias urgentes) se hace bajo la dirección del fiscal o del juez, y son auxiliares judiciales. El plazo es de cinco días prorrogables cinco días más, previa autorización el fiscal o del juez.
∞ D. El Código Colombiano precisa que la Fiscalía ejerce la acción penal y una de sus atribuciones es investigar y acusar a los presuntos responsables de la comisión de un delito. La Policía Judicial actúa bajo la dirección y la coordinación de los fiscales para la investigación y el juzgamiento. Ello importa, conforme al artículo 200 del Código, el apoyo a la Fiscalía en la investigación del delito, con dependencia funcional. Existe un Cuerpo Técnico de Investigación adscrito a la Fiscalía General de la Nación, pero también cumplen funciones de policía judicial el Departamento Administrativo de Seguridad y la Policía Nacional. Realizan actos urgentes y dentro de las 36 horas entregan un Informe Ejecutivo al Fiscal.
∞ E. El Código de Chile se precisa que la Policía es un auxiliar del MP en las tareas de investigación del delito y debe cumplir las instrucciones que le cursen los fiscales (artículo 79). Además, puede realizar directamente, por sí, diligencias urgentes (artículo 82). El incumplimiento de las instrucciones constituye falta disciplinaria (artículo 87-bis).
∞ F. El Código de México precisa que compete al MP conducir la investigación y coordinar con la Policía y los servicios periciales (artículo 127). Está obligada a vigilar las investigaciones y ejercer la conducción y el mando de la investigación de los delitos, para lo cual debe coordinar con la Policía (artículo 131). La Policía, a su vez, actúa bajo la conducción y mandato del Ministerio Público en la investigación de los delitos, sin perjuicio de fijarle numerosas obligaciones, similares a las que contempla nuestro CPP (artículo 132).
∞ G. El Código Boliviano ratifica que la investigación de los delitos está a cargo del MP y de la Policía Nacional, así como del Instituto de Investigaciones Forenses. Dispone que el MP promueve y dirige la investigación de los delitos y tiene a su cargo la investigación de todos los delitos y actúa con el auxilio de la PN y el IIF. Estatuye que corresponde a la PN las diligencias preliminares bajo la dirección funcional del fiscal, que le cursa las órdenes relativas a la investigación del delito –sin ningún tipo de condicionante–.
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