Sumario: 1. Introducción, 2. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación peruana, 2.1 Sobre el agotamiento de la vía administrativa por silencio administrativo, 2.2 Críticas a la institución jurídica del agotamiento de la vía administrativa, 3. Bibliografía.

1. Introducción

Todo procedimiento administrativo ha sido hecho en virtud de la potestad ejecutiva del Estado; por tanto, la norma legal aplicable se fue implementando conforme lo comprendía la administración pública, no habiendo intervención alguna del órgano jurisdiccional, hasta que dicha instancia administrativa sea agotada por acto administrativo o silencio administrativo, que es cuando recién cabe la posibilidad de hablar de una intervención de la potestad jurisdiccional.

Es así que, para dar inicio al control judicial sobre la autoridad administrativa, es necesario cumplir con la bien mencionada condicionante de agotar la vía administrativa, la cual se puede definir según Jorge Danos (2005) como aquella garantía esencial del Estado de Derecho, que constituye un mecanismo para el control judicial de la legalidad de la actividad de la administración pública, mediante el cual los ciudadanos pueden acudir ante el Poder Judicial cuestionando las decisiones administrativas que los afecten.

2. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación peruana

En nuestra legislación peruana, la figura jurídica del agotamiento de la vía administrativa como requisito necesario para el inicio de un proceso contencioso administrativo, se encuentra regulado tanto en sus normativas especiales como en la Constitución Política del Perú, en este último, se encuentra regulado en su artículo 148, bajo los siguientes términos:

Artículo 148.- Acción contencioso-administrativa

Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa.

De acuerdo a lo citado, es necesario comprender en primer lugar lo que se entiende por las resoluciones administrativas que “causan estado”, al respecto tenemos lo mencionado por la Tercera Sala Constitucional y Social Transitoria en la Casación 366-2016, que refiere:

Fundamento destacado.-

Tercero: La doctrina ha señalado que “[…] el acto administrativo que ‘causa estado’ es aquel que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración, constituye la manifestación final de la acción administrativa de la cual no es posible la interposición de otro recurso impugnativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado, por lo que únicamente podría ser objeto de cuestionamiento ante el Poder Judicial” (Tercera Sala Constitucional y Social Transitoria, 2016).

En ese sentido, se debe entender por las resoluciones que causan estado como aquellos actos administrativos emitidos por un órgano jerárquico superior administrativo o silencio administrativo cuando se acude en segunda instancia, o propiamente por el órgano ubicado en el máximo nivel jerárquico el cual por su naturaleza no da lugar a una segunda instancia, que concluye de manera definitiva todas las instancias administrativas dejando constancia de  la decisión final y voluntad de la institución pública, contra el cual no procede ningún recurso impugnativo, salvo la interposición de una demanda contenciosa administrativa ante las instancias judiciales.

Ahora bien, en la Ley que regula los Procesos Contenciosos Administrativos (Ley 27584), señala en su artículo 19° que el agotamiento de la vía administrativa es un requisito para la procedencia de una demanda contencioso administrativo, bajo los siguientes términos:

Artículo 19.- Agotamiento de la vía administrativa

Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.

 Las reglas a la que hace referencia este artículo citado, son los supuestos de agotamiento de la vía administrativa detalladas en el artículo 228 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (Ley 27444):

Artículo 228.- Agotamiento de la vía administrativa

228.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso administrativo a que se refiere el artículo 148 de la Constitución Política del Estado.

28.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o

c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 218; o

d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 213 y 214; o

e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos.

A continuación, se procederá a analizar, a cada uno de los supuestos mencionados en el articulo citado:

2.1 Sobre los supuestos regulados que agotan la vía administrativa

228.2 Son actos que agotan la vía administrativa:

a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o

Conforme a este artículo, se entiende que cuando se trata de un acto administrativo emitido por una autoridad administrativa que no dota de una instancia jerárquicamente superior, tal acto agota de por sí la vía administrativa al no darse la existencia de una segunda instancia.

Es decir que, conforme a la organización administrativa de nuestro Estado, habrá una relación de tutela entre el ministerio y los órganos públicos descentralizados, sin embargo, la tutela no permite la intervención en cuanto a los recursos de apelación, ya que este solo se aplica a en los órganos que ocupan la cúspide de la jerarquía más allá de que mantengan una relación o no de tutela con otras instituciones del Estado. De ahí que radica el agotamiento de la vía administrativa por aquel acto administrativo emitido por aquella autoridad u órgano que posee una instancia superior jerárquica.

b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica, con esta premisa se entiende que los procedimientos administrativos comúnmente agotan su vía administrativa con aquella resolución o silencio administrativo expedido por el órgano de segunda instancia, producto del recurso de apelación interpuesta contra la resolución de primera instancia.

Ahora bien, si el superior jerárquico decide resolver confirmando en todos sus extremos lo resuelto en primera instancia, o decide reformarla o incluso declarar su nulidad, con la emisión de esta decisión en una resolución final, se tiene por agotada la vía administrativa, ello a razón de que nuestra legislación administrativa sigue la solución o teoría formal planteada por Cajarville[1] quien dice:

• Una solución formal, según la cual la vía administrativa se agota mediante la interposición y decisión de los recursos correspondientes cualquiera sea el contenido del acto que se trate, resueltos los cuales queda agotada la secuencia, sin importar para este efecto cuál sea su contenido.

Es decir, la resolución de segunda instancia agota la vía administrativa, por lo que sin perjuicio de lo que haya resuelto no hay manera de que proceda una nueva impugnación en la vía administrativa, ello razón de asegurar el acceso a la jurisdicción en un lapso menor al administrado, e imponer el control jerárquico propio de la administración.

c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere el artículo 218; o

El recurso de revisión se define como:

El medio impugnativo excepcional procedente contra actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con criterio unificador revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. (Morón Urbina, 2019)

Conforme al concepto citado, se advierte que de acuerdo a la estructura organizacional de la institución estatal que emite el acto administrativo, se definirá si procede o no un recurso de revisión. Es así que, se tiene que aquellas instituciones que siguieron técnicas de descentralización y desconcentración nacional, y que poseen dependencias sujetas a una relación de tutela con otros funcionarios con autoridad nacional, serán pasibles de que el administrado interponga contra ellas un recurso de revisión acudiendo a estas autoridades nacionales para ejercer el control de tutela sobre las autoridades desconcentradas. Cabe precisar que estos órganos descentralizados no deben ser de tipo territorial, sino de tipo institucional o funcional.

Quedando claro que el recurso de revisión solo se aplica a las instituciones descentralizadas institucionales o funcionales, es necesario resaltar que es en los recursos de revisión donde se ejerce el control de tutela con la finalidad de preservar y proteger el interés general.

d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 213 y 214; o

La nulidad de oficio en los procedimientos administrativos, es cuando la autoridad administrativa a instancia de parte anula la resolución anterior emitida por una autoridad de jerarquía inferior. Este hecho se entiende como si la opinión del funcionario superior se haya expresado, por ende, se obtuvo una segunda opinión, y con ello se da por agotado la vía administrativa.

e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

Este literal del artículo 228° se refiere a aquellos órganos de conformación colegiada con la atribución de decidir en última instancia sobre temas contenciosos. Estos órganos se encuentran fuera del modelo organizacional jerarquizado y se encuentran facultados para agotar la vía administrativa por sí mismos, ejemplo de este tipo de órganos tenemos:

• Tribunal Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas.
• Tribunal Fiscal – Consejo de Minería,
• Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi,
• Tribunal Nacional del Deporte,
• Consejo de Asuntos Contenciosos de la Asamblea Nacional de Rectores, – Junta de Vigilancia de Registros Públicos – Consejo del Notariado (procedimiento disciplinario notarial),
• Tribunales de los organismos reguladores (Sunass, Osiptel, Osinger, Ositran, etc.)
• Tribunal de Cofopri (Morón Urbina , 2019)

Por lo tanto, el acto administrativo que emitirán se encontrara sometido de manera exclusiva al control jurisdiccional del Poder Judicial.

2.1 Sobre el agotamiento de la vía administrativa por silencio administrativo

Si nos referimos a la labor de los funcionarios y entidades públicas, se advierte que muchas de las veces estas suelen mantener conductas omisivas o inertes al momento de desempeñar sus labores, no obstante, cuando se trata de las omisiones en responder los recursos impugnativos de los administrados, la ley otorga algunos mecanismos procedimentales que garantiza un control judicial posterior, es decir que, vencido el plazo y sin respuesta alguna de la entidad pública, el administrado se encuentra posibilitado de iniciar un proceso contencioso administrativo ante el órgano jurisdiccional en contra de la entidad inerte.

Los mecanismos procedimentales a los que hacemos referencia, son los bien llamados silencio administrativo positivo y silencio administrativo negativo, los cuales se aplican conforme a cada caso en particular de acuerdo a lo establecido en los artículos 35 y 38 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

En ese sentido, ante la pasividad de la autoridad administrativa, y al aplicarse ya sea el silencio administrativo positivo o negativo, el administrado queda facultado para dar inicio a un proceso contencioso administrativo en vía judicial, o recurrir a una instancia administrativa en caso haya una vía alternativa que agotar como es el recuerdo de revisión. En este último caso, si nuevamente se presenta una actitud pasiva del órgano ante el cual se presentó un recurso de revisión, el administrado se encontrará posibilitado de acudir a las instancias judiciales.

2.2 Críticas a la institución jurídica del agotamiento de la vía administrativa

El agotamiento de la vía administrativa, al ser un condicionante para dar inicio a un proceso contencioso administrativo, presenta fundamentos positivos, los cuales fueron mencionados en la introducción de este artículo, tales como considerarse la conclusión de la vía administrativa como un privilegio al poder público o como una etapa conciliatoria que da la oportunidad a la administración de corregir sus errores u omisiones dentro de su instancia; no obstante, es de esperar que esta institución jurídica también presente argumentos negativos relacionados a su naturaleza, las cuales procederemos a señalar:

a. Es posible considerar al agotamiento de la vía administrativa no más que un obstáculo para el desenvolvimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al acceso a la justicia por parte de los administrados.

b. El agotamiento de la vía administrativa es un factor de desaliento para la justiciabilidad, ya que además de no presentar un beneficio tangible a favor del beneficiado, la misma impide que la vía administrativa se nutra de la jurisprudencia judicial.

c. Resulta importante que para que el agotamiento de la vía administrativa sea razonable constitucionalmente, el procedimiento debe ser viable y eficiente, es decir, debe respetar el debido procedimiento regulado por ley, y solo de esa manera el agotamiento de la vía administrativa mantendría su razonabilidad actuando en beneficio del administrado y no lo contrario. No obstante, es común advertir que las instancias administrativas no cumplen cabalmente con el debido procedimiento administrativo.

d. Debe entenderse por idoneidad de la vía administrativa, cuando esta cumpla con ser operativa, vigente y actual. Frente al incumplimiento de ello, la jurisprudencia argentina presenta una alternativa especial al condicionar en su jurisdicción la exigencia del agotamiento de la vía administrativa siempre y cuando esta vía cumpla con ser idónea, caso contrario no será exigible y se le calificará como un “mero ritualismo inútil”.

Caso contrario sucede en nuestra legislación, donde se advierte muchas veces que la vía administrativa tiende a no ser idóneo y su existencia llega a ser no más que una carga para los intereses de los administrados.

Todas las críticas señaladas muestran el otro lado de la institución jurídica del agotamiento de la vía administrativa, evidenciando la necesidad de que esta institución evolucione y logre su cometido principal que es lograr un procedimiento que garantice los intereses de los administrados, y, por ende, sus derechos procedimentales, sin llegar a ser una carga que estos deben superar para acceder a la justicia.

3. Bibliografía

• Danós Ordóñez, J. (1996). El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la Administración. Ius et Veritas, núm. 13, 225-226.
• Danos Ordoñez, J. (2005). Articulo 148. En W. Gutiérrez, La Constitución Comentada (págs. 694-701). Lima: Gaceta Jurídica.
• Morón Urbina, J. (2019). Comentarios a la ley del Procedimiento Administrativo . Lima: Gaceta Jurídica.
• Moron Urbina, J. (2003). Reflexiones constitucionales sobre la regla del Agotamiento de la Vía Administrativa. Foro Jurídico, 184-191.
• Rubio Correa, M. (1999). Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
• Tercera Sala Constitucional y Social Transitoria (2016). Casación 366-2016. Lima, Perú.