Sumario: 1.Introducción, 2. Las diligencias preliminares: concepto y finalidades, 3. Los actos previos en sede fiscal, 4. Postura reflexiva, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía
RESUMEN: Los actos previos son una figura jurídica que se está utilizando en el día a día por el titular de la acción penal. En ese sentido, resulta oportuno comprender su regulación, alcance, límites, efectos y demás. Por ello, en el presente trabajo realizamos un análisis de la subetapa de diligencias preliminares a fin de verificar si existe algo previo a la misma o es que el persecutor del delito solo puede realizar actos desde la apertura. Para ello, realizaremos un análisis normativo y jurisprudencial.
PALABRAS CLAVES: Actos previos, diligencias preliminares, base de datos e investigación penal.
1. INTRODUCCIÓN
El derecho procesal penal es una rama del derecho eminentemente práctica. La cual lo hace bastante cambiante y de abundante interpretación por parte de los jueces y fiscales. Ello genera que muchas instituciones que con anterioridad se consideraban claras, en estos momentos ameriten debates y se busque reflexionar sobre las mismas.
En ese contexto, en el cual los debates se acrecientan en proporción aritmética al incremento de la criminalidad, resulta imperativo reflexionar y analizar uno de las acciones que se viene realizando en todos los niveles jerárquicos del Ministerio Público: “la disposición de actos previos”.
Así, en la actualidad, se habla de que se pueden realizar actuaciones anteriores a la disposición de apertura de diligencias preliminares. Es decir, el Ministerio Público comprende que existe un espacio anterior a las diligencias en las que el titular de la acción penal puede desarrollar ciertos actos con la finalidad de contar con mejores herramientas para realizar la calificación de la denuncia como tal.
Lo anterior ha generado algunas interrogantes entre los que formamos parte del sistema de justicia. Ello en la medida de que este “estadio procesal” no se encuentra contemplado en ninguna norma con rango de Ley, ni que tenga similar valor normativo. Lo cual implica que estamos frente a una “categoría” novísima en nuestro ordenamiento. Lo cual merece ser estudiado y analizado, a fin de comprender la naturaleza del mismo, la finalidad que busca, si es que existe alguna diferencia con las diligencias preliminares como tal que tenemos reguladas en el Perú, los efectos de estas, entre otros.
En atención a lo anterior, en el presente artículo nos abocaremos a analizar nuestra norma, la jurisprudencia y la doctrina respecto a los actos previos, a fin de esbozar algunas respuestas a las interrogantes que se han planteado. Ello en la medida de intentar brindar seguridad jurídica que es un pilar fundamental en un Estado Constitucional de Derecho.
2. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES: CONCEPTO Y FINALIDADES
En el aspecto de la división de las etapas del proceso penal en nuestro Código Procesal de 2004 se ha tomado como referencia el Código Colombiano[1], en la medida de que indica que el fiscal antes de iniciar un proceso tiene la facultad de realizar ciertos actos de investigación para determinar si amerita incoar proceso o no. Se precisa que la incoación de proceso penal radica estrictamente en la esfera de competencia del Ministerio Público. El Juzgado de Investigación Preparatoria recién toma conocimiento de la misma una vez que haya sido formalizado. Es decir, no se le exige ninguna autorización para ello. Lo anterior se diferencia de lo que sucedía con el Código de Procedimientos Penales de 1940 y sus modificatorias. En la cual se requería al juzgado que previa audiencia disponga la apertura de instrucción o no. Es decir, para hablar de un proceso se requería pasar por el tamiz de un juez, lo cual no sucede en la actualidad.
La discreción del fiscal no solo se advierte al momento de formalizar la investigación. Esta también se observa, con especial énfasis, cuando dispone aperturar diligencias. Lo cual es un acto unilateral. Empero, ello no significa que la misma no deba estar motivada. Todo ello en el marco de la proscripción de la arbitrariedad y de la “sospecha” infundada y constante. En ese mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en el expediente N.º 5228-2006-PHC/TC. En la cual desarrolla que el Ministerio Público no puede mantener/aperturar investigación contra una persona por la “sospecha” que no tenga ningún elemento objetivo que le brinde una eventual apariencia de que el hecho reviste ilicitud.
Por ello, justamente nuestra Corte Suprema, en la Sentencia Plenaria N.º 1-2017 y demás, ha indicado que la apertura no se puede realizar sin ningún elemento objetivo que sustente la sospecha en un grado simple en términos de probabilidad. Lo cual permitiría realizar un control de la disposición de apertura. Lo anterior no significa que no se esté respetando el principio de progresividad.
Ahora bien, es oportuno indicar que nuestra Corte Suprema en el Recurso de Apelación N.º 186-2022/Suprema ha precisado que no existe nada antes de la disposición de apertura. De acuerdo a ese pronunciamiento se puede afirmar que cualquier acto diferente a la calificación de la denuncia que realice el fiscal, debería entenderse como nulo siempre que no se acepte como viable los “actos previos”. Lo cual será materia de análisis en los párrafos posteriores.
Es decir, de acuerdo al modelo que hemos adoptado y con ello las etapas procesales, se advierte que las diligencias preliminares son la subetapa procesal en la que el fiscal puede realizar los diferentes actos de investigación urgentes —en una óptica amplia y no solo de inmediatez temporal— con la finalidad de determinar si procede a formalizar la investigación (iniciar proceso)[2] o archivar el caso por falta de relevancia jurídica o porque no se haya podido cumplir con alguno de los requisitos que exige el literal 2 del artículo 336 del Código Procesal Penal. Lo cual nos invita a pensar que antes de esta subetapa no se puede realizar ningún acto por parte del titular de la acción penal.
3. LOS ACTOS PREVIOS EN SEDE FISCAL
La realización de acciones por parte de la Fiscalía y de cualquier funcionario público se rigen por el principio de legalidad[3], a diferencia del principio de libertad que rige a los civiles que no tienen una vinculación específica con la administración pública: Lo que no está prohibido está permitido. Ello en la medida que al ejercer una función pública estos no pueden actuar de forma arbitraria o a su mera discreción sin que tengan algún sustento legal para realizar dichos actos.
En ese orden de ideas, es oportuno que verifiquemos si las disposiciones que ordenan que se realicen actos previos a la “calificación de la denuncia” tienen algún sustento legal. De la búsqueda de los diferentes documentos normativos en nuestro ordenamiento, solo hemos llegado a encontrar que esta figura jurídica como tal se encuentra regulada en la Instrucción General N.º 1-2018-MP-FN, del 19 de julio de 2018. En esta se precisa lo siguiente: “I. Previo o actuaciones previas: Son las diligencias mínimas previas e inmediatas destinadas a la calificación de la denuncia.”
En ese sentido, de entrada ya se puede realizar una observación respecto al rango normativo que le brinda sustento a los actos previos. Estamos frente a un “instructivo general” dado por un órgano constitucionalmente autónomo, como viene a ser el Ministerio Público, pero que no tiene facultades legislativas. Es decir, no se puede crear una subetapa mediante un documento dado por el titular de la acción penal. Ello en la medida de que la Ley se encuentra por encima de cualquier norma interna (norma administrativa) que sea emitida por los órganos constitucionalmente autónomos[4]. Es más, una de las partes procesales no debería legislar en una materia en la que tiene total interés, lo cual afectaría el principio de neutralidad que debe respetar el legislador. Caso contrario, estaríamos frente a un fraude a la Ley al momento de legislar por no respetarse el principio precisado. Este se debe respetar cuando se brindan normas que afectan las esferas de organización de terceros y tiene espíritu de generalidad.
En ese orden de ideas, es imperativo indicar que los actos previos a la calificación de la denuncia no tienen sustento legal como tal. Lo cual implica y determina que no se debe crear una fase o subfase anterior a las de las diligencias preliminares mediante esos dispositivos legales. En atención a que es justamente esta la que busca delimitar el objeto penal o descartarlo de cara a una eventual formalización o archivo de la investigación de acuerdo a lo que hemos precisado en líneas anteriores y a lo desarrollado por nuestra jurisprudencia.
Así también, es oportuno precisar que en nuestro ordenamiento procesal hemos adoptado el término: “diligencias preliminares” y no “indagaciones previas”. Esto último es importante, puesto que en otros países[5] se utiliza el término “indagaciones previas”. Lo cual, en resumidas cuentas, viene a ser lo mismo que las diligencias preliminares. En ese sentido, al momento de revisar doctrina extranjera, no debemos perder de vista la finalidad que tiene cada subetapa dentro de nuestro ordenamiento. Ello nos permitirá no entrar en confusión por meras cuestiones terminológicas.
Lo contrario nos permitiría señalar que otros países permiten las “indagaciones previas”, ergo, nosotros también podríamos adoptarlo. Por ello, resulta fundamental no solo guiarnos del aspecto terminológico, sino que resulta imperativo acudir al desarrollo conceptual que se le brinda al mismo. En esa medida, advertir que la diferencia no es esencia, es solo nomen.
4. POSTURA REFLEXIVA
Así, después de haber precisado que los actos previos en estos momentos no pueden ser considerados como una subetapa o etapa, no significa que el análisis respecto a la misma haya terminado o asumamos la postura de que el Ministerio Público no pueda realizar ningún acto antes de la emisión de la disposición de apertura o de archivo liminar.
La Corte Suprema en el Recurso de Apelación N.º 186-2022/Suprema precisa que los actos de ordenación, impulso, dirección y constancia se pueden realizar con anterioridad a la disposición de apertura. Nos precisa que estos actos vendrían a ser obtener determinada información preconstituida que conste en los archivos de la institución o en otra entidad[6], sin que ello importe la realización de actuaciones de investigación, como sería recibir una declaración.
En ese sentido, nuestro máximo interprete de la Ley ordinaria sostiene que el representante del Ministerio Público si puede realizar ciertos actos desde el momento que recibe la denuncia o toma conocimiento de la notitia criminis. Empero, ello, de ninguna manera, se debe igualar a realizar una indagación (actos de investigación) antes de la apertura. Por ello, sostenemos que no se puede requerir diferente documentación al denunciante, ni demás. Ello en la medida de que si se aprecia una carencia de elementos objetivos al momento de que se presenta la denuncia, lo que corresponde es que se proceda con el archivo liminar. Lo anterior por no superar el estándar de sospecha simple (contar con algún dato periférico mayor al mero dicho) respecto a los elementos objetivos y subjetivos del delito denunciado.
Lo contrario significaría realizar actos de investigación y averiguación de los hechos denunciados. Lo cual es propio de las diligencias preliminares. En ese sentido, consideramos que la interpretación que se le debe dar a lo que la Corte Suprema indica “en otra entidad” debe ser a la base de datos de Reniec, Onpe, u otro sistema interconectado con el que cuente, así como requerir documentación a otro despacho fiscal en caso exista identidad en el delito y sujeto, lo cual obligue a verificar que no exista doble investigación y solo con esos fines. En el supuesto de que oficie para que le remitan documentos y demás diferentes a los precisados, se estarían realizando actos de investigación, lo cual propiamente consideramos que ameritaría una apertura. Caso contrario, se estaría afectando la garantía constitucional del derecho de defensa. Ello en la medida de que no se le puede privar de ese derecho durante ningún estadio de las etapas del proceso penal.
No obstante, lo precisado no significa que nosotros sostengamos que el fiscal no pueda realizar actos destinados a la ordenación o verificación de los datos consignados en la denuncia con la base de datos con las que cuentan o a las que tienen acceso. Verbigracia, A presenta una denuncia contra B por el delito de lavado de activos proveniente del delito de defraudación tributaria. En su denuncia precisa que B tiene una investigación en curso por el delito fuente (u origen ilícito) con número de carpeta X en la Fiscalía Especializada en Delitos Tributarios de Lima, Lima Norte, Lima Sur y Callao. Por ello, considera que se le debe aperturar una investigación por el delito de lavado.
En el caso precisado, si el fiscal verifica en su sistema la existencia de la carpeta que se precisa en la denuncia u otra investigación que se tenga contra los denunciados, ¿estaría realizando actos propios de las diligencias preliminares?. Nosotros consideramos que no. Si bien los actos están destinados a verificar los datos que se consignan en la denuncia, también se está recurriendo a una base datos con las que cuenta, a fin de evitar iniciar acciones innecesarias y que genere pérdida de recursos públicos cuando resulte que no se cuenta con la carpeta fiscal precisada, no hay investigación en curso ni lo hubo, no existe la persona denunciada, ni demás.
En otras palabras, nosotros sostenemos que los actos previos se deben reducir a la mera verificación de los datos consignados en la denuncia o en la notitia criminis, en las bases de datos con las que cuenta el Ministerio Público y lo precisado en párrafos anteriores. Ello con la finalidad de verificar si tiene validez los datos consignados respecto a denuncias o existencia del denunciado. Posterior a ello, cualquier acto destinado a esclarecer los hechos que se han precisado en la denunciada, ampliarlos o corroborarlos, entiéndase solicitud de documentos al denunciante, toma de declaraciones, búsqueda de elementos de prueba en los lugares públicos, entre otros, consideramos que son propios de la subetapa de diligencias preliminares.
En ese sentido, el límite debe radicar en la estricta verificación de los datos que guarden relación con investigaciones previas[7] o con la identidad del denunciado (s). Así también, no se debe generar nueva información. Ello con la finalidad de evitar cualquier tergiversación de los fines de las diligencias preliminares.
Así las cosas, seguro surgen diferentes interrogantes: ¿cuál sería el plazo para estas “diligencias previas”? ¿las diligencias previas interrumpen el plazo de prescripción?, ¿se vulnera el derecho a no ser desviado del procedimiento previamente establecido?, entre otras. Frente a la primera, debemos indicar que no consideramos oportuno que se consigne un plazo como tal distinto al que se otorga para la calificación de la denuncia. En ese plazo correspondería que se realicen los actos precisados a fin de evitar investigaciones que solo generarán pérdida de recursos públicos.
Corresponde indicar que al no considerar que se está investigando como tal (siempre que se respete lo que sostenemos como actos previos) no se produciría una interrupción de la prescripción de la acción penal. Ello en la medida de para que se produzca la interrupción no es suficiente cualquier acto de la administración de justicia (mera ontología), sino que se requiere que se haya iniciado una investigación válida en contra de una persona determinada, es decir, que se tenga una imputación concreta. Ello se precisa y desarrolla en la Casación N.º 347-2011-Lima. Lo cual permitirá considerar que el aparato estatal ha iniciado una investigación contra una persona.
En ese orden de ideas, nosotros confirmamos que realizar la verificación de datos en la base de datos con la que cuenta el Ministerio Público no puede tomarse como una investigación en términos penales. En consecuencia, estos no interrumpen el plazo de prescripción. Así las cosas, la finalidad de permitir estos actos radica en que se eviten investigaciones sin investigados reales o que se genere investigaciones múltiples.
Lo anterior sería imposible si consideramos de forma rotunda que no se pueden realizar los actos previos en los términos señalados. En otras palabras, se tendrían que aperturar investigaciones para recién verificar si existe las carpetas fiscales que se precisan, para verificar si los denunciados existen, entre otras cosas. Lo cual consideramos que solo significaría pérdida de recursos públicos que son carentes en la actualidad.
5. CONCLUSIONES
1. Los actos previos son válidos solo en la medida de que se entienda como actos destinados a la verificación de las carpetas fiscales y la existencia del denunciado (s) en las bases de datos a los que tiene acceso el Ministerio Público. Ello no incluye la toma de declaraciones, ni la producción de nueva información, entre otras.
2. Los actos previos no habilitan una nueva subetapa o etapa procesal. Ergo, la misma no cuenta con un plazo propio.
3. Los actos previos no producen la interrupción del plazo de prescripción de la acción penal. No se inicia ninguna investigación contra persona determinada, ni se está acreditando ninguna imputación concreta.
4. Las actuaciones previas resultan ser necesarias para evitar el inicio de diligencias preliminares que tienen como finalidad corroborar datos que se pudieron hacer antes de la calificación de la denuncia y que hubiera evitado la pérdida de recursos públicos.
6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Artículos:
Saldaña Erraez, M. C., Quezada Soto, M. P., & Durán Ocampo, A. R, “Estudio de la notificación del inicio de la indagación previa y la legitimidad del proceso penal” en Universidad y Sociedad, 11, 396-404. Cienfuegos: 2019. Recuperado de http:// rus.ucf.edu.cu/index.php/rus
Resoluciones:
Sala Penal Permanente, Casación N.º 347-2011-Lima.
Sala Penal Permanente, Recurso de Apelación N.º 186-2022/Suprema.
Sala Penal Permanente, Recurso de Apelación N.º 58-2022/Suprema.
Tribunal Constitucional, Expediente N.º 5228-2006-PHC/TC.
Tribunal Constitucional, Expediente N.º 985-2022-PHC/TC.
[1] Véase por todos el Recurso de Apelación N.º 186-2022/Suprema resuelto por la Sala Penal Permanente.
[2] Véase in extenso la explicación respecto a la finalidad mediata e inmediata de las diligencias preliminares en la Casación N.º 599-2018-Lima.
[3] Ley del Procedimiento Administrativo General
Título Preliminar
Artículo IV.- Principios del Procedimiento Administrativo
“1.1 Principio de legalidad. – Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.”
[4] Véase por toda la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N.º 985-2022-PHC/TC.
[5] Véase por todos: Saldaña Erraez, M. C., Quezada Soto, M. P., & Durán Ocampo, A. R, “Estudio de la notificación del inicio de la indagación previa y la legitimidad del proceso penal” en Universidad y Sociedad, 11, 396-404. Cienfuegos: 2019. Recuperado de http:// rus.ucf.edu.cu/index.php/rus
[6] La Corte Suprema en el Recurso de Apelación N.º 58-2022/Suprema, fundamento jurídico tercero, precisa que se podrían realizar actos de ordenación como la verificación en el sistema de la información con la que se cuenta del denunciado. Ello con la finalidad de evitar una persecución múltiple o duplicidad de investigaciones en giro.
[7] Ello también con la finalidad de evitar investigaciones múltiples o nuevas investigaciones por los mismos hechos. Esto último de acuerdo al inciso 1 del artículo 335 del Código Procesal Penal.
