El trabajo en sobretiempo (horas extra) es aquel que realiza el trabajador en beneficio del empleador, fuera de la jornada diaria o semanal, antes de la hora de ingreso o luego de la hora de salida. Por este servicio se paga una sobretasa que incrementa el valor hora en un 25%, por las dos primeras horas y en un 35% a partir de la tercera.
Si bien la regla general es el pago de la sobretasa, el empleador y el trabajador pueden acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso. El trabajo en sobretiempo debe ser registrado por el empleador utilizando medios seguros y confiables, ya que la deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización.
La definición de este derecho, su forma de registro, cálculo y su probanza, están detallados en la norma laboral. El artículo 10-A del D.S. 007-2002-TR determina que corresponde al trabajador ejecutar la carga de la prueba cuando reclame el reconocimiento del derecho. Este criterio fue ratificado por la Casación Nº 3759-2015 La Libertad; por tanto, no es suficiente que el trabajador indique que realizó trabajo en sobretiempo en un determinado número de horas, ya que necesariamente debe acreditar tal afirmación en forma objetiva. Se presenta un obstáculo cuando no existe registro del trabajo en sobretiempo; sin embargo, la norma laboral lo supera y permite que el trabajador acredite la prestación con otros medios. Por ejemplo, las boletas, las planillas, declaraciones, testigos, exhibiciones, e-mails, etc.
A partir de la carga probatoria asignada por la norma material y evidentemente por la norma procesal, se presentan casos en los cuales ante la inexistencia de pruebas, el trabajador pide la exhibición del registro de control de asistencia y ante el incumplimiento, solicita se dé por cierta su manifestación, respecto el trabajo en sobretiempo. Este pedido no es correcto, ya que la prestación de trabajo en sobretiempo no se presume, incluso si no se presenta el registro de asistencia. Ese solo hecho no configura la presunción que podría generarse a partir de lo normado por el artículo 29 de la Ley Nº 29497 que regula la conducta de las partes en el proceso, ya que el trabajador deberá aportar elementos adicionales mínimos que permitan al juez dar por ciertas sus afirmaciones.
Si se reconoce el derecho únicamente en base al incumplimiento de la exhibición, sin que exista otros elementos indiciarios mínimos, se estaría reconociendo la prestación del trabajo en sobretiempo únicamente a partir de su manifestación no probada; lo cual podría generar que se pretenda el pago de ese derecho por varios años sin medio de prueba y únicamente solicitando la exhibición y ante su incumplimiento se den por ciertos el tiempo y el monto reclamados. No se debe perder de vista que el empleador está obligado a guardar el registro de control de asistencia hasta por cinco años después de ser generado; por lo que, al no ser exigible la exhibición de registros por periodos anteriores, no se configura obstrucción a la actividad probatoria que permita concluir al juez que lo pretendido por el trabajador es cierto.
Por tanto, quien debe acreditar la prestación de servicios en sobretiempo es el trabajador y ante la deficiencia e incluso la inexistencia de un registro, puede utilizar cualquier otro medio probatorio para demostrar su real y efectiva realización, siendo excesivo pretender que se acredite el derecho, a través de la sola exhibición requerida al empleador, por periodos superiores al establecido en el artículo 6 del D.S. 004-2006-TR.
