Fundamentos destacados. DÉCIMO TERCERO: La inexistencia de derechos fundamentales absolutos: Que, la posibilidad de legislar sobre la despenalización del aborto, suele llevar a muchos a rechazarla de plano, bajo el argumento de que los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, son derechos absolutos y no admiten limitaciones. Sin embargo, ningún derecho humano es absoluto y éstos pueden ser restringidos en su ejercicio o desplazados cuando entran en conflicto con otros derechos o bienes constitucionales protegidos, como sería el caso del aborto, donde entran en conflicto el derecho a la vida del concebido con los derechos a la vida y salud de la mujer gestante. […]
DÉCIMO CUARTO: […] ¿La Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado, es un mecanismo idóneo y necesario para optimizar el derecho a la vida y salud de la mujer gestante en estricto cumplimiento del artículo 119° del Código Penal Peruano respecto de la vulneración del derecho a la vida del concebido?
En principio se deja claramente establecido que el “protocolo” cuestionado, no viene a constituir otra cosa que la herramienta jurídica que no permite vaciar de contenido el artículo 119° del Código Penal, que desde 1912 se legisló como un eximente de responsabilidad penal.
Ahora bien, ingresando al análisis respectivo tenemos: La respuesta a esta interrogante bajo las consideraciones precedentes sólo es posible de obtener mediante la aplicación del principio de proporcionalidad que como señaláramos, resulta pertinente al haber identificado un conflicto entre derechos fundamentales. De lo que se trata, en última cuenta, es de analizar si la optimización del derecho a la vida y a la salud de las mujeres gestantes a través de la aplicación del presente protocolo se encuentra justificada constitucionalmente, pese a que, ésta produzca también una limitación al derecho a la vida del concebido. Antes de hacer el análisis, dejamos sentado también que el denominado test de proporcionalidad se encuentra estructurado por tres sub principios: el de adecuación o idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Solo a través de la aplicación del test, podremos determinar si el “protocolo” cuenta con legitimidad constitucional prima facie, es decir, tiene sustento en la Norma Constitucional.
1. Análisis de Idoneidad: […] En virtud a ello, corresponde pues, por un lado, determinar si una determinada medida persigue un fin legítimo en nuestro Estado Constitucional de Derecho y por otro, si esta medida constituye un medio adecuado para la persecución de tal fin legítimo. En el presente caso, la Guía Técnica permite proteger la vida y la salud de la mujer gestante, finalidad que se deriva directamente del artículo 1° de la Constitución donde se señala que “la protección de la persona humana y la defensa de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”; y además se deriva también de la protección explícita que brinda la Constitución en sus artículos 2.1 y 7, a la vida y la salud respectivamente, en concordancia de la interpretación del artículo 4.1° de la Convención Americana de Derechos Humanos emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, es evidente que la aplicación de dicho protocolo sí es un medio adecuado para la protección de dichos Derechos Fundamentales, toda vez que se realiza en estricto cumplimiento del artículo 119° del Código Penal en salvaguarda de la vida de la gestante.
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2. Análisis de Necesidad: […] En buena cuenta, aquí se mide la capacidad que tiene la medida, en comparación con otros medios, de alcanzar la finalidad propuesta con el menor sacrificio de otros principios; es decir, se debe analizar si existen medios alternativos menos gravosos. En el caso concreto la guía garantiza la implementación del aborto terapéutico, así como los parámetros dentro de los cuales se debe practicar, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente, requisito sine qua non para su aplicación, existiendo un doble diagnostico médico; en otras palabras, debe haberse descartado técnicamente la posibilidad de recurrir a otras medidas que, sin afectar la vida del concebido, la cual comienza cuando un médico tratante le informa a la gestante el diagnóstico y a pedido de la mujer, presenta su solicitud a la jefatura de ginecoobstetricia del centro de establecimiento de salud, que convocará a una Junta Médica formada por un ginecólogo y dos especialistas de acuerdo a la patología del paciente, siendo ésta quien dictaminará si procede o no el aborto, por lo tanto, resulta indispensable para garantizar los derechos a la vida y la salud de la madre gestante, no existiendo alternativas igualmente efectivas y menos gravosas para cumplir con la finalidad. Siendo que la medida sub exámine supera el análisis de las posibilidades fácticas del principio de proporcionalidad, corresponderá ahora efectuar el análisis referido a las posibilidades jurídicas; esto es, el principio de proporcionalidad en sentido estricto (ponderación).
3. Principio de Proporcionalidad en sentido estricto (Ponderación): […] “Cuanto mayor sea el grado de restricción de la protección de la vida del concebido, tanto mayor deberá de ser el grado de importancia de la satisfacción de los derechos a la vida y la salud de las mujeres gestantes”.
Es menester precisar, que para efectuar el análisis de ponderación debemos seguir tres pasos fundamentales: a) Se definirá el grado de restricción del derecho a la vida del concebido ; luego se definirá el grado de satisfacción del derecho a la vida y a la salud de las mujeres gestantes, a fin de determinar si la importancia de la satisfacción de estos últimos justifica la limitación del primero, b) Se tomará en cuenta la seguridad de las premisas epistémicas, esto es, el grado de seguridad con que es posible estimar el valor asignado a la satisfacción o restricción de cada derecho en el paso anterior; y c) Se enjuiciarán los datos obtenidos en los pasos anteriores, a fin de establecer si el grado de satisfacción de los derechos a la vida y la salud de las mujeres gestantes es privilegiado sobre la protección de la vida del concebido o no:
4. Grado de restricción del derecho a la vida del concebido: Que del análisis de la tesis del demandante, el embarazo debe continuar aun si un medico certifica que éste compromete la vida de la gestante, sin embargo, solo podrá ser sostenida bajo la premisa de que, en cualquier circunstancia, la vida del concebido debe ser considerada como un valor absoluto, no obstante, el Tribunal Constitucional ha sido contundente en concluir que el derecho a la vida no es un valor absoluto, pues ello conllevaría la posibilidad de establecer, de una vez y para siempre, una jerarquía entre los distintos derechos fundamentales y protegidos por la Constitución, lo cual, debe quedar descartada en virtud de lo que imponen los principios interpretativos constitucionales […]. Por el contrario, si se toma en consideración, tal como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, que “el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia físico-biológica”, sino que ella comprende también “una perspectiva material” entendida como la exigibilidad de cobertura de una serie de exigencia que “toman la vida digna”[6], por lo tanto, resulta excesivo el sacrificio de la vida ya formada para la protección en una vida en formación, pues en estricta interpretación del artículo. De la Convención Americana realizada en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica, la protección de la vida no es absoluta, sino que es gradual e incremental y que implica entender la procedencia de excepciones a la regla en general.
Con relación a la seguridad de las premisas epistémicas, este Juzgado hace notar que la medida solicitada por la demandante es la inaplicación de dicho Protocolo, desde el punto de vista de la injerencia que ocasiona sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la vida del concebido (protección de una vida en formación). En conclusión, la intervención del derecho a la vida en virtud del análisis efectuado es medio.
5. Grado de afectación de la vida y la salud: En opinión del Juzgado, la Guía no abre las puertas a la inclusión de causales no contempladas por el artículo 119° del Código Penal, sino que se limita, únicamente, a nombrar algunos de los casos en los que, existiendo diagnostico médico, es posible constatar que la continuación del embarazo constituye un riesgo a la integridad física de la mujer, implicando un grado intenso de optimización del derecho a la vida y la salud. Su eficacia asegura, no sólo una concreta mejora en su calidad de vida, sino que incluso podría coadyuvar, en definitiva, salvar la vida de la mujer gestante. Y todo esto, en suma, guarda estrecha relación con la protección de la dignidad de la persona que por lo demás, es sustrato axiológico y antropológico del Estado social y democrático de Derecho. Por otra parte, este grado intenso de protección guarda estrecha relación con el principio pro homine, principio hermenéutico que implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor optimice un determinado derecho constitucional y se reconozca la posición preferente de los derechos fundamentales.
Respecto a la seguridad de las premisas epistémicas, el grado de satisfacción de la ya anotada finalidad constitucional del derecho a la vida y la salud resulta ser segura. No existe duda respecto de que con la medida analizada se está garantizando, en cualquier caso, el derecho a la vida de las mujeres gestantes y que esto, a su vez, genera una optimización real e intensa de su derecho a la salud. Con lo anterior se confirma que, en el caso bajo análisis, la satisfacción del derecho a la vida y la salud es intensa.
6. Juicio de ponderación en función de los grados de satisfacción y afectación de los derechos y/o bienes en conflicto: Finalmente, en función de las premisas que se han desarrollado supra, esta judicatura considera que el grado de optimización de los derechos a la vida y la salud —satisfecho en grado intenso— justifica la restricción de la vida del concebido —que se afectan en grado medio—. Los niveles de optimización y aflicción entre uno y otros, ponen en evidencia que los argumentos de la demandante son excesivos y desproporcionados.
Queda claro que, con esta medida se busca garantizar un tratamiento y procedimiento idóneo y necesario para garantizar la propia existencia física y en condiciones dignas de las madres gestantes, así como proveerle de aquellas condiciones indispensables para el normal desenvolvimiento de su calidad de vida y su salud.
Siendo esta la premisa, y teniéndose en cuenta, la doble dimensión, tanto existencial como material, del derecho a la vida, resulta evidente que el valor que se busca proteger a través de la permisión del aborto en el supuesto sub examine, es la dignidad, garantizando la vida y salud de la mujer gestante. Siendo que este principio es el fundamento de todos los derechos fundamentales, es, en abstracto, de mayor peso axiológico que el derecho a la vida del concebido, por lo tanto, debe desestimar la demanda.
PRIMER JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CONSTITUCIONAL DE LIMA
EXPEDIENTE: 31583-2014-0-1801-JR-CI-01
MATERIA: ACCION DE AMPARO
ESPECIALISTA: SANCHEZ BARAZORDA PAOLA VICTORIA LITIS
CONSORTE: ONG PROMSEX LITISCONSORTE FACULTATIVO,
DEMANDADO: PROCURADOR PÚBLICO DEL MINISTERIO DE SALUD, MINISTERIO DE SALUD, DEMANDANTE: ONG ACCION DE LUCHA ANTICORRUPCION SIN COMPONENDA,
SENTENCIA
RESOLUCIÓN No. DIECINUEVE
Lima, 08 de julio de 2019.-
VISTOS:
El proceso seguido por la ONG ACCION DE LUCHA ANTICORRUPCION “SIN COMPONENDA” contra el MINISTERIO DE SALUD sobre ACCIÓN DE AMPARO.
RESULTA DE AUTOS:
De la demanda: mediante escrito de fojas 19 a 40, la ONG ACCION DE LUCHA ANTICORRUPCION “SIN COMPONENDA” interpone PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO contra el MINISTERIO DE SALUD; para que: i) se abstenga de implementar, difundir, y monitorear a nivel nacional en todas las divisiones, regiones, gerencia y establecimientos de salud, la Guía Técnica llamada “Protocolo de Aborto Terapéutico”; ii) deje sin efecto los extremos, puntos o causales impuestas arbitrariamente para la interrupción del aborto terapéutico (11 puntos) en sus consideraciones especificas señaladas como único medio para salvar la vida por ser anticonstitucional, inexequible y que excede la “ratio legis” del artículo 119° del Código Penal; y iii) permita volver a su estado anterior de prácticas médicas responsables y dentro de sus facultades y deberes como lo indica el Colegio Médico y la Federación Médica del Perú en el cumplimiento del juramento hipocrático de salvar la vida del concebido y el de la mujer basado en la experiencia, capacidad y conciencia moral del médico peruano que usa la ciencia para salvar y no para asesinar.
La actora alega entre otros hechos que se tienen en consideración los siguientes:
1) Que, con fecha 27 de junio del 2014 se pone en operatividad como política de Estado, la denominada “Guía Técnica Nacional para la estandarización del procedimiento de la Atención Integral de la gestante en la Interrupción Voluntaria por Indicación Terapéutica del Embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el artículo 119° del Código Penal”.
2) Que, la “Guía Técnica del Aborto Terapéutico”, introduce 11 elementos o causales contrarios a la Constitución con la finalidad de impulsar la acción maliciosa de interrupción del embarazo e impedir la sanción o penalidad a los médicos.
3) Que, la actitud de la demandada vulnera los derechos del recién concebido como persona humana, indefenso, silenciado y condenando a muerte bajo un sustento legal del Código Penal artículo 119°, mal interpretado conforme al principio de ubicuidad que en su momento tuvo como “ratio legis”, la realidad médica de 1924.
Del trámite del proceso: Por resolución número uno, de fojas 41 a 43, se declaró improcedente la demanda, por lo que, la demandante interpone recurso de apelación, mediante resolución dos a fojas 84, se concede apelación con efecto suspensivo y se elevan los autos a! superior jerárquico.
La Primera Sala Civil mediante resolución seis de fojas 100 a 103, declara nula la resolución de primera instancia, por lo que, mediante resolución número cuatro de fojas 110, se admitió a trámite la demanda; y se dispuso correr traslado al demandado, por el plazo de cinco días.
Mediante escrito de fojas 244 a 262 la entidad emplazada contesta la demanda, contradiciéndola y alegando entre otros hechos que se tienen en consideración los siguientes:
1) Que, el Código Penal y las Normas de Salud permiten el aborto terapéutico en casos excepcionales y sólo con la finalidad de salvar la vida de la madre. El Código Penal de 1991 penaliza todos los abortos, con excepción del aborto terapéutico según consta en el Capítulo II- Aborto, Articulo N° 119-Aborto Terapéutico.
2) Que, la finalidad de la Guía Técnica llamada “Protocolo de aborto terapéutico” es de difundir e implementar los procedimientos técnicos, administrativos y asistenciales, así como, las consideraciones establecidas para la atención integral de la gestante en los casos de interrupción voluntaria por indicación terapéutica.
3) Que, La Guía Técnica cuestionada garantiza la implementación del aborto terapéutico, así como los parámetros dentro de las cuales se debe practicar, orientando la labor del médico, garantizando, de esta manera, los derechos de las mujeres a la vida y salud.
4) Que, el “Protocolo del aborto terapéutico” fue una de las medidas adoptadas por el Estado Peruano en base a dictámenes de Comités Internacionales, que recomendaron revisar la legislación con miras a establecer un mecanismo para el acceso efectivo al aborto terapéutico, en condiciones que protejan la salud física y mental de las mujeres.
Mediante resolución número siete (fojas 309 a 312), se resolvió incorporar al proceso como Litisconsortes Facultativos a la ONG PROMSEX – Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, en el estado que se encuentra el proceso.
En tal virtud, debido a que la entidad emplazada ya ha contestado la demanda, y la causa se encuentra expedita para sentenciar, acorde a lo dispuesto por el artículo 53 del Código Procesal Constitucional, se procede a resolver la presente causa, y.-
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Del proceso constitucional de amparo: De acuerdo al artículo 200° inciso 02 de la Constitución, el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos constitucionales distintos a los tutelados por el habeas corpus y al habeas data, siendo su finalidad la de proteger tales derechos, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación, como establece el artículo 01 del Código Procesal Constitucional, Ley 28237.
SEGUNDO: Del petitorio: Según es de verse de la lectura integral de la demanda, la ONG ACCION DE LUCHA ANTICORRUPCION “SIN COMPONENDA” interpone demanda de amparo para que: i) se abstenga de implementar, difundir, y monitorear a nivel nacional en todas las divisiones, regiones, gerencia y establecimientos de salud, la Guía Técnica llamada “Protocolo de Aborto Terapéutico”; ii) deje sin efecto los extremos, puntos o causales impuestas arbitrariamente para la interrupción del aborto terapéutico (11 puntos) en sus consideraciones especificas señaladas como único medio para salvar la vida por ser anticonstitucional, inexequible y que excede la “ratio legis” del artículo 119° del Código Penal; y iii) permita volver a su estado anterior de prácticas médicas responsables y dentro de sus facultades y deberes como lo indica el Colegio Médico y la Federación Médica del Perú en el cumplimiento del juramento hipocrático de salvar la vida del concebido y el de la mujer basado en la experiencia, capacidad y conciencia moral del médico peruano que usa la ciencia para salvar y no para asesinar.
TERCERO: La factibilidad de tramitar la pretensión vía amparo: La cuestión controvertida no trata de un particular interés que corresponda de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de un interés jurídico en general que traspasa dicho interés particular al ingresar al ámbito del interés común, podríamos afirmar que se configura el supuesto de un interés difuso al que se refiere el artículo 40 del Código Procesal Constitucional. En tal virtud, siendo que en el presente caso se pretendería proteger el derecho a la vida del concebido, que como derecho fundamental de la persona humana obliga a su protección del Estado, corresponde dilucidarse la controversia a través del proceso de amparo.
CUARTO: Delimitación de la controversia: Estando a los hechos expuestos en la demanda, así como a los términos de los escritos de absolución a la demanda efectuados por la parte accionada; la controversia se circunscribe únicamente en determinar, si la Guía Técnica denominada “Protocolo del Aborto Terapéutico” incide en el derecho fundamental a la vida del concebido; en razón que, a partir de dilucidarse aquello es que se podrá determinar si se vulnera el derecho constitucional invocado por la entidad demandante como afectado con dicho documento.
[Continúa…]
