Aborto: orden de examen ginecológico no solo debe ser legal sino también debe ser razonable e imprescindible (España) [STC 235/1987]

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Fundamento destacado: 8. A través de la providencia de 21 de noviembre de 1986 y de los actos que, por vía de exhorto, cumplimentaron esta resolución se le ordenó a la actora, entre otras personas, someterse, como venimos diciendo, a un examen ginecológico a fin de que por el Médico Forense se determinase la realización de una posible intervención quirúrgica de embarazo, lo que, en el contexto de las actuaciones sumariales, habría de confirmar la verificación del hecho delictivo presumible. Hemos de apreciar ahora, en respuesta a lo que la recurrente pide, si tal mandato resultó legítimo, a cuyo efecto es preciso considerar, ante todo, si una orden de tal carácter pudo ser dictada en el curso de la investigación sumarial y, de ser ello posible, si la que en este caso recayó puede estimarse ajustada a la garantía constitucional del derecho.

El derecho fundamental aquí comprometido no ampara ciertamente, la pretensión de intimidad del imputado o procesado frente a la resolución judicial que, en el caso de una investigación penal, disponga la obtención o identificación, sobre el propio cuerpo, de huellas del posible delito, ello sin perjuicio —según antes dijimos— del necesario respeto a la dignidad de la persona y de su intimidad frente a todo trato que, atendidas las circunstancias del caso, pudiera considerarse degradante (arts. 10.1 y 15 de la Constitución). Ni la intimidad puede, en supuestos tales, afirmarse como obstáculo infranqueable frente a la búsqueda de la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe desconocer, junto a ello, las facultades legales que, corresponden al Instructor, y que el Ministerio Fiscal recuerda, para ordenar, en el curso del sumario, la realización de exámenes periciales que, entre otros extremos, pueden versar sobre la «descripción de la persona (…), que sea objeto del mismo (del informe pericial), en el estado o del modo en que se halle (arts. 399 y 478 de la L.E.Cr.), habilitaciones legislativas éstas que no daría base legitima, por su carácter genérico e indeterminado a una actuación policial, pero que sí pueden prestar fundamento a la resolución judicial, aquí exigible, que disponga la afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad corporal del imputado o procesado. Y no cabe ignorar a este propósito, que la providencia de 21 de noviembre de 1986 se orientó, en el extremo que ahora importa, a la determinación de un hecho que pudiera ser constitutivo de delito y respecto del cual la demandante de amparo aparecía ya, según antes observamos, con la efectiva condición de imputada, siendo de relevante consideración, a estos efectos, que la sospecha judicial sobre la realización del hecho no carecía, vistas las actuaciones, de fundamento racional, como tampoco cabe desconocer que obraban ya en poder de instructor datos relativos a doña X. Y. Z. que hacían posible su consideración, entonces, como imputada.

Lo anterior, sin embargo, no basta para afirmar la conformidad de la decisión enjuiciada a la garantía constitucional de la intimidad personal. No es suficiente, a tal efecto, con reconocer que dicho acto afectó a [una] persona que resultaba ya, cuando menos, imputada, pues es también preciso, junto a ello, que la resolución judicial se haya dictado luego ponderar razonadamente de una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi. La primera de estas magnitudes no puede ser calculada sino por referencia, no sólo al criterio socialmente dominante, sino también como es claro, a la conducta que, en virtud de indicios serios se atribuye al mismo sujeto pasivo de la actuación prevista, en tanto que el segundo término de la ponderación, a su vez, no puede ignorar la palpable diferencia que existe entre una actuación dirigida, por ejemplo, a identificar al presunto culpable de un delito cuya existencia es cierta y otra que persiga simplemente obtener una prueba adicional que se sume a las que, de carácter indiciario, ya se cree poseer sobre la comisión real de un delito cuya existencia se sospecha.

[…]


Sala Primera.

Sentencia 3711989, de 15 de febrero.

Recurso de amparo 23511987.

Contra resolución del Juzgado de Instrucción numero JO de Málaga que dispone la práctica de diligencias probatorias consistentes, entre otras, en el examen de la recurrente a fin de detectar señales de una posible interrupción del embarazo.

Vulneración del derecho a la intimidad.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Tomas y Valiente, Presidente: don Francisco Rubio Llorente, don Luis Díez-Picazo y Ponce de León. don Antonio Truyol Serra, don Eugenio Diaz Eimil y don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrrer, Magistrados. ha pronunciado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo seguido con el núm. 235/87, promovido por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal. en nombre y representación de doña X. Y. Z. contra resolución del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga, que dispuso la práctica de determinadas diligencias probatorias en el sumario 88/86.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal v ha sido Ponente don Francisco Rubio Llorente, quien expresa el parecer de la Sala.

1. Antecedentes

1. Con fecha 25 de febrero de 1987, se registró en este Tribunal un escrito mediante el cual don Ludano Rosch Nadal. Procurador de los Tribunales, interpuso recurso de amparo constitucional en nombre y representación de doña X. Y. Z. contra —según se dice en el encabezamiento de la demanda— «acto judicial firme, consistente en diligencias probatorias acordadas en la instrucción del sumario núm. 88/86. del Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Málaga». Los hechos que se exponen en la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) A resultas de la apertura del sumario 88/86. seguido por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Málaga, y por medio de exhorto dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Jerez de la Frontera, la demandante fue citada para su presentación ante este último órgano judicial. Luego de su comparecencia se le informó que se trataba de la practica de determinadas diligencias de prueba, dimanantes de aquel sumario, y consistentes, según cita, que en la demanda se hace, en:

Interrogatorio de la andante. «cuyo contenido íntegro no poseemos, pero claramente dirigido a obtener una auténtica confesión sobre determinados hechos que podrían involucrar a mi representada en un presunto delito de aborto previsto y penado por nuestro Código Penal», «Prueba pericial, consistente en el examen de mi representada por el señor Médico Forense, al objeto de que por el mismo se procediera a detectar (…) señales de una posible interrupción del embarazo» por parte de la actora.

b) La demandante —«tras prestar declaración en el sentido que consideró oportuno»— fue citada de nuevo para el día 11 de febrero de 1987, en el mismo Juzgado de Instrucción y a efectos de la realización del citado examen médico-forense, requerimiento éste desatendido por la actora, quien invocó entonces sus derechos fundamentales a la intimidad personal, a la asistencia de Letrado v a ser informada de la acusación formulada, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, todos ellos vulnerados —viene a decirse— por «el acto judicial a que obedecía el exhorto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de de Jerez de la Frontera». En particular, se dice ahora que se adujo la violación del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 de la Constitución) tanto por la incautación de su historial clínico, en los archivos de la Clínica del Doctor Sáez de Santamaría de Málaga», como «por las características de la prueba pericial»; también se dice que los derechos a la asistencia letrada y a la información de la acusación formulada se vulneraron, porque le fue tomada declaración «veladamente», de tal manera que, realizando en apariencia una prueba testifical, se le interrogó a la recurrente sobre actos propios, lo que, además, habría entrañado indefensión (art. 24.1 de la Constitución), pues podría la actora «verse acusada de un delito de aborto como consecuencia directa de no haber sido informada de su derecho a no declarar o a hacerlo sin confesarse culpable», en el curso de un proceso en el que, por lo demás, no se le ofreció la posibilidad de ser parte. Finalmente, se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues —se dice ahora— en el interrogatorio realizado; se partió de la presunción de que «por la mera existencia de un historial clínico determinado (…) mi mandante había acudido a interrumpir voluntariamente el embarazo».

En la fundamentación jurídica del recurso se reitera que el acto judicial impugnado «es la diligencia de prueba acordada por el Juzgado de Instrucción núm. 10 de los de Málaga, en sumario núm. 88/86, consistente en que se reconozca a mi representada por el señor Médico Forense, al objeto de determinar posibles indicios de que por la misma se haya interrumpido un embarazo», pese a no existir acusación alguna contra quien hoy demanda. Los derechos fundamentales que se dicen vulnerados son los antes referidos, respecto de los cuales se reitera en esta parte de la demanda, la argumentación que acaba de resumirse:

a) La violación, así, del derecho a la intimidad personal se debería a que la prueba acordada tuvo como finalidad no la comprobación o investigación «acerca de los autores de un delito cierto». sino que, por el contrario, «tiende a verificar si ha existido tal delito, investigando para ello a determinadas personas que, por su sexo. en primer lugar, y por haber sido objeto de reconocimientos de carácter ginecológico, hubieran podido, acaso, cometer el supuesto delito cuya verificación se busca», Por lo demás, si bien se reconoce en la demanda que esta violación del derecho no habría llegado a consumarse, sí habría sido efectiva la conculcación del mismo derecho a la intimidad por medio de la resolución que acordó intervenir los historiales clínicos antes aludidos, ya que tales historiales entran en la esfera de la intimidad y también del secreto médico profesional y porque, en el presente caso, no se tendría siquiera la certeza sobre la comisión de delito alguno que pudiera imputarse a la actora.

b) También, como se dijo, habría sido menoscabado el derecho de la recurrente a ser presumida inocente, violación debida tanto al interrogatorio al que esta fue sometida como a la prueba pericial citada, a la que se reprocha, así, ser un «reconocimiento ginecológico masivo acordado en la instrucción. del sumario (…) a un elevado número de mujeres (…) al objeto de determinar si por alguna de ellas se hubiere podido cometer el delito de aborto, de cuya certeza ni tan siquiera se tiene constancia»,

c) El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución) habría quedado también vulnerado al no haber sido llamada la demandante al proceso penal como parte y sí sólo en calidad de testigo, originándose con ello la consiguiente indefensión y desconociéndose, asimismo, el derecho a la asistencia de Letrado, a ser informado de la acusación, a no declarar contra si mismo vano confesarse culpable (art. 24.2 de la Constitución). Al efecto, se observa que la demandante, en realidad, no declaró en calidad de testigo (art. 389 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sino que fue objeto «de un interrogatorio. propio del que se efectúa a persona procesada, sólo que sin las garantías que la Ley prevé para estos casos» v sin ser informada de los derechos fundamentales antes referidos.

Se invocan las sentencias de 27 de junio de 1984 y de 11 de abril de 1985, de este Tribunal (fundamentos jurídicos 6.° y 9.°, respectivamente), Se ilustra esta cita aduciendo que en el presente caso, no se produciría un «choque» entre el derecho a la vida y los ahora invocados, «toda vez que no existe la certeza de que haya habido vulneración del derecho a la vida y no se puede admitir ante tal situación, que la forma de comprobarlo sea vulnerando otros derechos fundamentales»,

Se suplica que se tenga por interpuesto recurso de amparo contra «los actos judiciales en virtud de los cuales se acuerda tomar declaración (…) y en la forma en que tal declaración es interesada; así como por la prueba pericial consistente en reconocimiento de mi mandante por el Médico-Forense y por el también acto judicial consistente en la incautación del historial clínico (…), acto este último dimanante de sumario 88/86 (…) y aquellos dimanantes igualmente del mismo sumario y contenidos expresamente en exhorto dirigido al Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Jerez de la Frontera (…)). En otro sí se pide se acuerde la suspensión de los actos impugnados. «más concretamente el aún llevado a efecto y consistente en reconocimiento de mi mandante por el Médico-Forense, dado que su ejecución haría perder al amparo su finalidad».

2. Por providencia del día 18 de marzo, acordó la Sección Segunda poner de manifiesto a la representación actora y al Ministerio Fiscal la posible existencia en el recurso interpuesto de las siguientes causas de inadmisibilidad: 1.a) La regulada por el art. 50.1 b), en relación con el art. 44.1 c), ambos de la LOTC. por no aparecer que se hubiera invocado en el previo proceso judicial el derecho constitucional que se dice vulnerado; 2.a) La del art. 50.1 b), en relación con el art. 44.1 a). de la misma Ley Orgánica, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial, y 3.a) La del arto 50.1 b), en relación con el arto 49.2 b). también de la LOTC, por no acompañarse copia, traslado o certificación de la resolución recurrida. Se acordó, asimismo, que sobre la petición de suspensión se decidiría una vez que se resolviera en orden a la admisibilidad del recurso.

En sus alegaciones, la representación actora hizo constar que lo advenido por la Sala como motivos primero y tercero de inadmisibilidad podía deberse a la falta de remisión de las actuaciones judiciales, en las que constaría la invocación de los derechos fundamentales vulnerados, con independencia de que, según se expuso en la demanda, tal invocación no fue, en este caso, necesaria. De otro lado, con el escrito de demanda se acompañó la citación judicial recibida por la actora. que sería la única documentación obrante en su poder. En lo que se refiere, en fin, a la advertida falta de agotamiento de los recursos utilizables, observó la actora que lo recurrido en amparo era una diligencia de prueba acordada en un procedimiento determinado, diligencia ante la cual no cabía sino la desobediencia o la interposición de este recurso constitucional pues contra la misma no había otro recurso.

El Ministerio Fiscal puso, por su parte, de manifiesto que resultaba de todo punto imprescindible la aportación de lo practicado respecto de la demandante en el sumario 88/86, sugiriendo así a la Sala que recabase tales actuaciones, con arreglo a lo previsto en el art. 88 de la LOTC, dando vista de las mismas al Ministerio Fiscal.

3. Por providencia del día 27 de mayo acordó la Sección Segunda solicitar del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Málaga la remisión de certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al sumario núm. 88/86, en uso de la facultad que le confiere el arto 88 de la LOTC. Mediante nueva providencia del día 23 de septiembre, acordó la Sección Segunda hacer entrega al Ministerio Fiscal de las actuaciones recibidas y concederle un plazo de diez días para que presentara las alegaciones a que se refiere el art. 50 de la LOTC.

En sus alegaciones observó el Ministerio Fiscal que la invocación de los preceptos supuestamente vulnerados se produjo efectivamente por parte de la actora, cumpliéndose así lo prevenido en el art. 44.1 c) de la LOTC. Sin embargo, la providencia objeto del recurso fue recurrible con arreglo a lo dispuesto en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, aun siendo cierto que la actora no fue llamada al proceso como acusada, sino como testigo, pudo haberse constituido en parte, actuando, ante su declaración judicial, de igual forma a como lo hizo en su escrito de 11 de febrero de 1987, que impidió su reconocimiento médico-forense. Se interesó, por ello, se dietara Auto acordando la inadmisión a tramite del recurso por la causa prevenida en el 3rt. 50.1 b) de la LOTC en relación con el art. 44.1 a) de la misma Ley Orgánica.

[Continúa…]

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