El caso del abogado con covid-19 que se trasladó de Lima a Ica: implicancias desde el derecho penal y procesal penal

Sumario: 1. Hechos pasibles de investigación, 2. Marco penal aplicable, 3. Marco procesal penal aplicable, 4. Medida de coerción aplicable, 5. A modo de conclusión.


Resumen
Se aborda las implicancias, desde el derecho penal y procesal penal, del caso del abogado de 22 años detenido en la ciudad de Ica, a quien en la ciudad de Lima se le diagnosticó el covid-19, y al cual se le había conminado a un total aislamiento, que precisamente implicaba lo imposibilidad de salir de su domicilio y tener contacto con otras personas no contagiadas. El artículo analiza los delitos aplicables al caso y si existe concurso delictivo. Además, una vez identificados los delitos aplicables, se evalúa si ameritan que el Ministerio Público abra diligencias preliminares o determine la incoación de proceso inmediato (es decir, verificar si se tramitaría el caso como un proceso común o especial). Por último, se evalúa las medidas de coerción personal se podrían imponer al abogado.

Palabras clave
Proceso penal, covid-19, coronavirus, concurso ideal, prisión preventiva, proceso inmediato.

1. Hechos pasibles de investigación

A través de los medios de comunicación se ha conocido el factum que motiva este análisis. Según las autoridades del Ministerio de Salud, un joven que habría estado en Europa fue diagnosticado como portador asintomático del coronavirus. Ya en Lima acudió a un nosocomio por tener complicaciones respiratorias. Mediante el informe médico n.° 52685 del Instituto Nacional de Salud (INS) de Lima, con fecha 16 de marzo, el paciente dio positivo a la primera prueba y se le aplicó el régimen y protocolo de aislamiento que debía cumplir, aunque se encontrara estable: la prohibición de tomar contacto con otras personas.

Al ser un paciente asintomático,según los procedimientos médicos de seguimiento de pacientes aislados, el personal del Ministerio de Salud fue al domicilio del paciente el miércoles 18 de marzo de 2020. Allí los visitantes se enteraron de que el abogado no se encontraba en el domicilio asignado para el aislamiento obligatorio. Se inició su búsqueda y se conoció que el sábado 21 de marzo de 2020 el ciudadano había viajado a Ica y que se encontraría en la casa de un familiar.

El día indicado se informó a las autoridades de la Diresa (Ica) de un caso (coronavirus) importado de Lima a través de un paciente que vino del extranjero. Luego, las autoridades de salud, debidamente protegidas con indumentaria de bioseguridad y apoyadas por personal policial, se desplazaron hasta la urbanización San Miguel, lo que llamó la atención de los vecinos. Al registrar la vivienda no hallaron al joven, siendo encontrado por la policía en la casa de un familiar.

Por ello, funcionarios de la Diresa realizaron un segundo hisopado nasal y faríngeo al joven abogado, a quien exhortaron a permanecer aislado. El jefe de la institución afirmó que se trataba de «un paciente evaluado en Lima y en función de ello indicamos a la población que este caso es importado y hemos cumplido con el protocolo correspondiente. El paciente está estable y respetando las normas de aislamiento».

2. Marco penal aplicable

Veamos si la conducta del joven es típica a través de un juicio de tipicidad. Eso se hace subsumiendo los hechos a los tipos penales vigentes en el Código Penal al momento de la comisión del hecho.

Con fines metodológicos se citan posibles tipos penales aplicables al caso:

    • Delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa 

Artículo 289.- El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.

Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.

    • Delito de violación de medidas sanitarias

Artículo 292.- El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-multa.

Del resaltado y subrayado en los tipos penales descritos ut supra, se evidencia que la conducta desplegada por el abogado (que incumplió con el mandato de aislamiento), al ser diagnosticado como portador del coronavirus, se subsumiría en los supuestos de hecho descritos en cada uno de los delitos imbricados. A fin de determinar qué marco legal penal es aplicable, corresponde recurrir a la figura del concurso de delitos, precisamente porque “la adecuación de una conducta a un tipo legal exige establecer previamente si existe una relación entre diversos tipos aplicables (concurso aparente de leyes), y determinar si hay unidad o pluralidad de acciones realizadas (concurso de delitos)”, como indica el profesor Villavicencio Terreros.

Así, el profesor agrega que “los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguno excluya al otro, en los que se afectan diferentes normas penales. Estamos ante un concurso ideal de delitos cuando concurre un hecho y varios delitos. En cambio, en el concurso real de delitos se produce una pluralidad de acciones y de delitos. Además, existen delitos continuados y los delitos masa, cuando se presenta una variedad de acciones y una unidad de delitos”. 

A mi criterio se da la posibilidad de examinar y aplicar los supuestos de concurso delictivo. 

El concurso ideal de delitos, que se aplica respecto del delito de propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 289 del CP) y del delito de violación de medidas sanitarias (art. 292 del CP). Ello en razón de identificarse la posible consumación de ambos delitos bajo el despliegue de un solo hecho, como lo es que el joven abogado de 22 años, a pesar su estado de aislamiento por haber dado positivo al covid-19, abandonó su aislamiento en Lima y se trasladó hacia la ciudad de Ica, sin informar a las autoridades de supervisión sanitaria, teniendo contacto directo e indirecto con otras personas y el medio ambiente.

Por tanto, atendiendo a que el delito de violación de medidas sanitarias, mientras se incumpla las reglas sanitarias, será de efectos permanentes, y dado que en el transcurso de la ejecución del delito se comete uno nuevo, el de la propagación del virus, al tomar el bus para dirigirse a Ica (entendiéndose como acto de agotamiento de la regla sanitaria violentada que precisamente evitaba la propagación), es que bajo la aplicación del principio de absorción, se configura el concurso ideal de delitos. En consecuencia, el desvalor de la conducta del tipo penal absorbido es considerado por el tipo penal absorbente, que a su vez es sancionado con una pena mayor a la del tipo penal absorbido. En ese entendido es que en concurso ideal de delitos de los tipos penales descritos el que ha de imponerse y prevalecer a efectos de la sanción penal a aplicarse, será el del delito de propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 289 del CP). 

3. Marco procesal penal aplicable

Conforme a las atribuciones del Ministerio Público de actuar de oficio ante una notitia criminis y al estándar probatorio fijado por la Sentencia Plenaria Casatoria 01-2017, se justificaría la adecuación de la investigación a un proceso especial y no común.

En este caso, ¿existen solo razones plausibles que justifiquen la adecuación de la investigación a la del proceso penal común? De los indicios recaudados existirían indicios suficientes que acreditarían no una sospecha simple o inicial, sino una sospecha suficiente, estándar probatorio necesario para formular requerimiento acusatorio, según los alcances de la propia Sentencia Plenaria Casatoria 01-2017.

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Conforme a los delitos imputados en concurso ideal (que consideramos ambos como delitos de peligro), tenemos estos elementos de convicción identificados: i) el diagnostico positivo de covid-19, ii) el acta que da cuenta de la ausencia del infectado que ya no se encontraba aislado en Lima, iii) el acto de investigación que materializa el conocimiento que se encontraba en la ciudad de Ica, iv) y el acta de intervención en la ciudad de Ica del joven abogado.

Estos elementos acreditan que, a pesar de conocerse infectado con dicho virus calificado como pandemia, el abogado salió de su domicilio, se dirigió hacia otro departamento y tuvo, por ende, contacto con el medio ambiente y otras personas en su traslado, de forma directa o indirecta. Así, el elemento del tipo de propagación sería subsumido por la conducta del joven abogado que, evidentemente, violaba las medidas sanitarias decretadas mediante el D.S. 044-2020-PCM.

Al existir una sospecha suficiente pasible de un requerimiento acusatorio, la Fiscalía puede iniciar proceso inmediato bajo los alcances del D.L. 1194, incluso cuando haya iniciado diligencias preliminares una vez tomada la declaración del investigado, bajo el supuesto del literal c) del numeral 1 del art. 446 del Código Procesal Penal, o bajo los alcances de la detención en flagrancia, pero que conforme al estado de salud del joven abogado no acontecido, previéndose simplemente su aislamiento ya en la ciudad de Ica por parte de las autoridades de la Dirección Regional de Salud de Ica.  

4. Medida de coerción aplicable

Al considerarse que procede el proceso inmediato, debe tenerse en cuenta que a través del requerimiento de dicho proceso especial se conocen los cargos imputados de modo claro y preciso, además de los datos del investigado y de los agraviados. Ello porque en este proceso especial no existe requerimiento de formalización de investigación preparatoria, por lo que se debe cumplir con las mismas formalidades del requerimiento de formalización de investigación preparatoria en el de incoación de proceso inmediato. Este último hace las veces del primero, y en razón de ello y bajo el mandato expreso del numeral 2 del art. 447 del CPP, también se le exige al fiscal precise la medida de coerción personal aplicable al imputado.

Ante la exigencia legal de precisar en el requerimiento de incoación de proceso inmediato la medida de coerción aplicable, debemos examinar si es posible postular un requerimiento de prisión preventiva, comparecencia con restricciones, comparecencia simple, o detención domiciliaria.

La medida de coerción personal de prisión preventiva no es aplicable a este caso. Esto porque, del trabajo de subsumir la conducta del imputado en los presupuestos materiales del art. 268° del Código Procesal Penal, y los presupuestos procesales-jurisprudenciales de la Casación 626-2013, Moquegua, tenemos que:

i) Sí concurren graves y fundados elementos de convicción, toda vez que la incriminación respecto de la propagación del covid-19 y la violación de las medidas sanitarias impuestas por Decreto Supremo 044-2020-PCM se vería corroborada bajo sospecha fuerte en los elementos de convicción descritos ut supra que acreditaban era portador del virus denominado como pandemia, además de que no se le encontró en el domicilio de aislamiento en Lima, así como el acta de intervención en la ciudad de Ica.

ii) Sí concurre la prognosis de pena superior a 4 años, pues al existir un concurso ideal de delitos entre los delitos previstos los arts. 289 y 292 del CP, la sanción aplicable sería la del delito absorbente, que en este caso es la del art. 289 del CP, cuyos extremos punitivos están entre los 3 y 10 años.

iii) No concurre peligro de fuga, ni obstaculización probatoria, pues conforme al estándar probatorio exigido de sospecha fuerte, para el peligro procesal de fuga y obstaculización probatoria no se corrobora la existencia de dicho peligrosismo procesal, a pesar de que pareciera que el solo desplazamiento a Ica e incumplimiento de medidas sanitarias imputadas denotarían la conducta inidónea y temeraria del joven abogado de 22 años, no justificando ello el estándar probatorio descrito para riesgo de fuga alguno, pues la conducta del agente (como presupuesto del peligro de fuga) debe ser respecto al proceso en sí y no bajo circunstancias ajenas al proceso o investigación.

Además, la magnitud de la pena no puede entenderse como criterio válido único para imponer mandato de prisión preventiva, conforme a los alcances del proceso de hábeas corpus acumulado de los casos de Ollanta Humala Tasso y Nadine Heredia Alarcón, conforme lo establecido por el Tribunal Constitucional.

Finalmente, al desconocerse la existencia o no de arraigos del joven abogado infectado por covid-19, solo la ausencia de los mismos justificarían el mandato de prisión de preventiva.

iv) No concurre el presupuesto de proporcionalidad de la medida, porque la medida es:

a) inidónea, pues el mandato de prisión preventiva sería inadecuado para el fin perseguido de que no cometa más delitos de la misma naturaleza, pues dicha circunstancia estaría garantizada con el nuevo aislamiento realizado al joven abogado, que se evidencia sería en la casa de un familiar.

b) innecesaria, pues si lo que se pretende es el aislamiento total como medida protectora y de evitación de puesta en peligro del bien jurídico salud pública general, existen medidas menos gravosas que pueden alcanzar dicho fin.

c) desproporcional en sentido estricto, pues al no acreditarse la adecuación del fin y la necesidad de la medida. Realizado un test de ponderación no se justifica la restricción de la libertad y el internamiento en un centro penitenciario del abogado.

v) No concurre el presupuesto de la duración de la medida, toda vez que al no concurrir ni el peligro procesal, ni la proporcionalidad de la medida, que son presupuestos materiales y procesales-jurisprudenciales no se justifica plazo alguno que restrinja el derecho fundamental a la libertad personal.

La comparecencia con restricciones igualmente no es aplicable al presente caso. Si bien es cierto que procede la comparecencia con restricciones conforme lo regula el art. 287 del CPP, al ser evitable el peligro procesal, pero ante la concurrencia de los otros dos presupuestos materiales del art. 268 del mismo cuerpo adjetivo, dicha medida continúa siendo desproporcional por inidónea e innecesaria. En consecuencia, no existe restricción alguna que justifique la sujeción del abogado ante el proceso, ante el cuadro clínico que adolece.

Así las cosas, la comparecencia simple es la medida de coerción personal aplicable al caso, al ser idónea y necesaria, por tanto proporcional. Ni siquiera se podría imponer arresto domiciliario a fin de evitar nuevas circunstancias de incumplimiento de aislamiento (propio de la desesperación) y precisamente ante el antecedente descrito que no imbrica en lo absoluto el presupuesto del peligro de fuga, y al no concurrir los presupuestos que habilitan la imposición de una prisión preventiva, no corresponde la detención domiciliaria conforme lo regula el primer párrafo del art. 290 del Código Procesal Penal, y lo que ha sido reafirmado por la Casación 484-2019, Corte Especializada.

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5. A modo de conclusión

A pesar de la evidente conmoción social que se vive por el covid-19, clasificada como pandemia por la OMS y combatida por el Gobierno a través del D.S. 044-2020-PCM, debe quedar claro que quien incumpla las reglas sanitarias, máxime si es diagnosticado con este virus altamente contagioso, no solo atenta contra su integridad y salud, y pone en riesgo la de las demás personas, sino que también incurre en conductas delictivas descritas en el Código Penal.

En el caso analizado del joven abogado de 22 años, se presenta concurso ideal de los delitos sancionados en los arts. 289 y 292, prevaleciendo la imposición de la pena del primero. Así, se justifica la intervención del Ministerio Público a través de la incoación del proceso inmediato. Ello no significa que, ante el sensacionalismo y el reproche moral, se justifique la solicitud de medidas de coerción personal desproporcionales. Como se ha visto, en este caso solo corresponde la imposición de una medida de coerción personal de comparecencia simple.