Sumario: 1. Introducción, 2. Pregunta central, 3. Análisis, 3.1 Consideraciones centrales, 3.2 Consideración adicional, 4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIÓN
En El mundo de Sofía el escritor noruego Jostein Gaarder personifica la curiosidad en una niña de catorce años llamada Sofía Amundsen, quien se pregunta y repregunta sobre diversos temas que, pese a su innegable trascendencia (vg. origen de la vida, la muerte, etc.), con el transcurrir de los años se dan por sentados o —siendo benévolos— pasan desapercibidos. Dicho de otra forma, cuestionar las posiciones tradicionales es lo patológico y adherirse a lo que dice la mayoría es moneda corriente.
La existencia del problema antes descrito no es algo novedoso (es más, nunca lo ha sido); por el contrario, se refleja habitualmente en distintas esferas de la vida humana, siendo la de las relaciones laborales una de ellas. Por esta razón se explica que respecto de aquellas instituciones jurídicas que conviven con nosotros desde hace muchos años no exista debate ni mayor discusión, lo cual denota el «olvido» sobre el carácter dinámico (no estático) del Derecho.
Teniendo como base el párrafo precedente, una institución jurídica que data desde hace casi cuarenta años es la referida a la «designación» como acción de desplazamiento de personal en el sector público. Sobre este punto, el Decreto Legislativo n.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público[1] (en adelante, Ley de la Carrera Administrativa), prescribe en su artículo 14 que: «El servidor de carrera designado para desempeñar cargo político o de confianza tiene derecho a retornar a su grupo ocupacional y nivel de carrera al concluir su designación». Asimismo, en su Reglamento[2] (artículo 77[3]) se ratifica de forma más explícita esta regulación.
Una primera lectura de las disposiciones citadas, nos llevaría a la conclusión preliminar y lógica de que la designación, así como las consecuencias que de ella deriven («reserva de plaza»), solo aplica para los servidores de carrera[4]. Al respecto, esta aseveración es correcta únicamente en el contexto de temporalidad en que se emitió la Ley de la Carrera Administrativa y su Reglamento (hace casi 40 años) o, lo que es igual decir, en la actualidad dicha posición estaría descontextualizada, debido a la existencia de otros regímenes laborales, tales como: el de la actividad privada (Decreto Legislativo n.° 728) y el de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo n.° 1057).
Siendo ello así, el asunto se complejiza cuando, a partir de la vigencia de la Ley n.° 31131 (10 de marzo de 2021) se dispone que —en líneas generales— aquellos servidores acogidos al Régimen especial de contratación administrativa de servicios (RECAS) que realizaran labores permanentes tienen una relación laboral de carácter indeterminado.
¿En dónde radica el problema? Pues bien, el problema radica cuando un servidor público acogido al RECAS cuya relación laboral es de carácter indeterminado solicita licencia sin goce de haber con reserva de plaza. ¿Es eso posible si el servidor de dicho régimen no es de carrera? En las líneas siguientes verteremos algunos argumentos para sentar una posición al respecto.
2. PREGUNTA CENTRAL
¿Es viable legalmente reservar la plaza de un trabajador bajo el Régimen CAS si es designado en un cargo de confianza?
3. ANÁLISIS
3.1 Consideraciones centrales
En primer lugar, debe recordarse que el Decreto Legislativo n.° 1057 creó, a partir del 29 de junio de 2008, el RECAS y que, posteriormente, con la vigencia de la Ley n.° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen especial del Decreto Legislativo n.° 1057 y otorga derechos laborales[5], el servidor público de dicho régimen gozaba de mayores derechos, siendo uno de ellos: el goce de licencias a las que tienen derechos los trabajadores de los regímenes laborales generales.
En ese orden de ideas, el artículo 2 de la Ley n.° 29849 modificó el artículo 6 del Decreto Legislativo n.° 1057, bajo los siguientes términos:
Artículo 6.- Contenido
El Contrato Administrativo de Servicios otorga al trabajador los siguientes derechos:
[…]
g) Licencias con goce de haber por maternidad, paternidad, y otras licencias a los que tienen derecho los trabajadores de los regímenes laborales generales.
[…].[6]
Como es de verse, en atención a esta disposición normativa, el trabajador CAS tiene derecho a cualquier licencia que esté prevista para el trabajador del régimen laboral público o privado, siendo indistinto si su fuente es legal (vg. licencia por fallecimiento de familiar directo) o interna (en caso haya algún tipo de licencia o permiso contemplado en la normativa interna de la entidad).
De acuerdo con lo expuesto, y centrándonos en el régimen laboral público[7], salta a la vista una cuestión preliminar: ¿debe pedir licencia un trabajador CAS, con relación laboral a plazo indeterminado, si es que es designado a un cargo de confianza? La respuesta a ello no reviste mayor análisis, puesto que el artículo 40 de la Constitución Política[8] lo proscribe, a efectos de evitar la doble percepción. En consecuencia, el trabajador CAS sí debe pedir licencia sin goce de haber.
Ahora bien, si el trabajador CAS, con relación laboral a plazo indeterminado, fuera designado en un cargo de confianza ¿cuál es la causal que debería invocar para pedir licencia sin goce de haber? Para responder tal interrogante, la cual no es tan sencilla como la anterior, deben considerarse los siguientes puntos:
i) La licencia sin goce de haber por motivos particulares podrá ser otorgada por un periodo máximo de noventa (90) días naturales; para tal efecto, deben considerarse las razones que exponga el trabajador y las necesidades de servicio (véase el artículo 115 del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa[9]).
Un aspecto que no debe perderse de vista sobre esta causal es que corresponde al empleador (entidad) decidir, en virtud de su facultad de dirección, si otorga o no la licencia y el lapso por el que lo otorga, de ser el caso.
ii) La licencia sin goce de haber en el régimen laboral público por causa de designación —al igual que la licencia señalada en el párrafo precedente— requiere de autorización por parte de la entidad de origen (decisión sobre el otorgamiento o no) y, en caso fuera otorgada, dura lo mismo que la designación; es decir, no está sujeta a un plazo definido porque la duración de la designación no puede preverse con anticipación. Este razonamiento se desprende del numeral 3.1.7 del Manual Normativo de Personal n.° 002-92-DNP «Desplazamiento de personal» antes citado, según el cual:
3.1 LA DESIGNACIÓN
[…]
3.1.7. El servidor que fuera designado para desempeñar cargo de confianza en entidad diferente, requiere del conocimiento y aceptación previa de la entidad de origen y de su consentimiento para que se efectivice dicha acción, su plaza de carrera u otra similar que específicamente se señale en la Resolución de designación deberá quedar reservada en la entidad de origen, no pudiendo ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento, ascenso o reasignación; de ser indispensable se recurrirá al encargo o contratación de personal de acuerdo a ley.
[…].[10]
Como se colige de la cita normativa, si un servidor público que pertenece a la carrera administrativa es designado en un cargo de confianza o directivo, entonces, puede solicitar licencia sin goce de haber con reserva de plaza durante el periodo que dure dicha designación, lo cual es viable dado que su relación laboral es de carácter indeterminado.
En línea de lo hasta aquí señalado, era razonable que antes de la vigencia de la Ley n.° 31131 los trabajadores CAS únicamente puedan pedir licencia sin goce de haber por un máximo de noventa (90) días[11], dado que su relación laboral era de carácter determinado o sujeta a un plazo[12]. Sin embargo, a partir del 10 de marzo de este año, la situación es diferente, ya que los trabajadores CAS que realizan labores permanentes tienen una relación laboral a plazo indeterminado y, por ende, resulta viable que soliciten licencia sin goce de remuneración con reserva de plaza si es que fueran designados en un cargo de confianza o directivo.
Atendiendo a los argumentos precedentes, el trabajador CAS, con relación laboral a plazo indeterminado y que fuera a ser designado en un cargo de confianza o directivo, debe solicitar su licencia sin goce de haber por la causal de motivos particulares por un periodo razonable (aquel que estime que durará el trámite para que se formalice la designación) y, luego de ello, al publicarse la resolución de designación, debe comunicar a la entidad sobre dicha acción de desplazamiento, a fin de que (i) el periodo de su licencia sin goce de haber no se limite al periodo por el que fue concedido (máximo 90 días) y que (ii) se reserve su plaza.
Otro escenario posible, aunque poco recomendable porque se puede incurrir en doble percepción, es que el trabajador CAS, con relación laboral a plazo indeterminado, haya sido designado en un cargo de confianza o directivo antes de que se le haya concedido licencia sin goce de haber. En ese caso, la entidad de origen —en el mejor de los casos— debiera otorgar —por regla— dicha licencia con eficacia anticipada al día anterior a la publicación de la resolución de la designación[13].
Como puede colegirse, indistintamente de que se solicite la licencia sin goce de haber antes de la designación o una vez formalizada esta, sí es viable legalmente otorgar dicha licencia con reserva de plaza en favor de un trabajador bajo el RECAS, por el periodo que dure la referida designación, siempre y cuando la relación laboral preexistente sea de carácter indeterminado.
3.2 Consideración adicional
En consabido que el acceso a la función pública es un derecho humano que puede expresarse de dos maneras. Una de ellas es a través del concurso público de méritos (regla) y la otra es mediante la designación en cargos de confianza (excepción). Esto equivale a decir que ambas formas de materializar el derecho de acceso a la función pública son aceptadas por nuestro ordenamiento jurídico[14] y, por ende, tienen un ámbito de protección.
La protección antes aludida no solo tiene un alcance nacional, sino supranacional. Por citar un ejemplo[15] de este último ámbito, el literal c) del numeral 1 del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocido como Pacto de San José de Costa Rica)[16] prescribe que es derecho de todo ciudadano el de tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
En ese orden de ideas, si solo se otorgara una licencia sin goce de haber en favor del trabajador CAS, con relación laboral a plazo indeterminado, por un plazo máximo de noventa (90) días y no por el periodo que dure la designación en cargo de confianza o directivo, privándolo de la reserva de su plaza, entonces, se lesionaría su derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad respecto del trabajador acogido al régimen laboral público quien sí tiene ese derecho.
4. CONCLUSIÓN
De conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, así como en los instrumentos normativos de carácter supranacional, a partir de la vigencia de la Ley n.° 31131 sí es viable legalmente que a un trabajador CAS a plazo indeterminado que hubiera sido designado en un cargo de confianza o directivo, o esté por serlo, se le conceda licencia sin goce de haber con reserva de plaza por un plazo igual al periodo durante el que estuviere designado.
[1] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de marzo de 1984.
[2] Aprobado por Decreto Supremo n.° 005-90-PCM y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18 de enero de 1990.
[3] «Artículo 77. La designación consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este último caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al término de la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera, concluye su relación con el Estado». (Subrayado añadido)
[4] Como complemento a lo antes señalado, a través del Manual Normativo de Personal n.° 002-92-DNP «Desplazamiento de personal», del 2 de setiembre de 1992, se precisó lo siguiente:
«3.1 LA DESIGNACIÓN
[…]
3.1.3 El servidor de carrera designado para desempeñar un cargo de confianza al término de la designación reasume las funciones del nivel que le corresponde, para lo cual deberá reservarse su plaza de carrera. De no pertenecer a la carrera, al darse por terminada la confianza, concluye la relación con el Estado.
[…]». (Resaltado agregado)
[5] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de abril de 2012.
[6] Resaltado añadido.
[7] Esta salvedad es pertinente porque el tratamiento de las licencias en el régimen laboral privado por causal de designación depende de la regulación que en la normativa interna se le dé.
[8] «Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
Por ley, con el voto favorable de más de la mitad del número legal de los congresistas, se amplía temporalmente la excepción del párrafo anterior, para el personal médico especialista o asistencial de salud, ante una emergencia sanitaria.
[…]». (Énfasis propio)
[9] «Artículo 115.- La licencia por motivos particulares podrá ser otorgada hasta por noventa (90) días, en un periodo no mayor de un año de acuerdo con las razones que exponga el servidor y las necesidades del servicio».
[10] Subrayado añadido.
[11] Siempre y cuando no exceda el plazo contractual.
[12] Además de ello, debe tenerse en cuenta que, al vencerse el plazo de licencia otorgada, el trabajador CAS solo tenía dos opciones: (i) renunciaba al cargo de confianza que ocupaba y, por ende, regresaba a su puesto de origen o (ii) renunciaba a su puesto de origen, perdiendo la estabilidad laboral, y continuaba en el cargo de confianza hasta que lo decida quien lo designó. Es más, así lo reconoce la Autoridad Nacional del Servicio Civil en su Informe Técnico n.° 747-2019-SERVIR/GPGSC, del 27 de mayo de 2019.
[13] Esto se debe a que, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley n.° 27594, Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos, «[…] las Resoluciones de designación o nombramiento de funcionarios en cargos de confianza surten efecto a partir del día de su publicación en el Diario Oficial El Peruano, salvo disposición en contrario de la misma que postergue su vigencia».
[14] En el numeral 2 del artículo 4 de la Ley n.° 28175, Ley Marco del Empleo Público, se establece la posibilidad de designar a una persona en un cargo de libre nombramiento y remoción (excepción), mientras que en su artículo 5 se establece que el acceso a un cargo público es por concurso (regla).
[15] Otro ejemplo lo tenemos en el literal c) del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual alude a la posibilidad que tiene el ciudadano de acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
[16] Debe recordarse que este instrumento internacional fue ratificado por Decreto Ley n.° 22231, del 11 de julio de 1978, y, por ende, forma parte del «bloque de constitucionalidad».
