Las condiciones de ‘verticalidad’, ‘móvil de destrucción’, ‘ciclicidad’, ‘progresividad’ y ‘situación de riesgo’ ¿constituyen elementos objetivos del tipo penal de agresiones dentro del contexto de violencia familiar?

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El 7 de noviembre de 2019, la Fiscalía Superior Penal de Ilo (Moquegua) emitió decisión confirmando una disposición de archivo por delito de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo familiar, previsto en el artículo 122-B del código penal[1]. En lo que resulta pertinente, la disposición superior afirmó [la cita es literal] lo siguiente:

«6.2.2… del texto literal de la norma (108-B) en el presente caso, las lesiones ocasionadas deberán desarrollarse en un CONTEXTO DE VIOLENCIA FAMILIAR; ahora, otro aspecto de connotada trascendencia a tener en cuenta al momento de evaluar los hechos, es el contexto de violencia como elemento normativo del tipo, pues este exige para su configuración necesariamente de cinco requisitos: i). Verticalidad, esto es, el sometimiento de la agraviada en una situación de manifiesta dependencia, ii). Móvil de destrucción, o anulatorio de la voluntad de la agraviada para adecuarla a los estereotipos patriarcales, iii). Ciclicidad, esto es, que los hechos se produzcan en un contexto periódico de violencia y cariño, que condiciona una trampa psicológica en la agraviada, iv). Progresividad, esto es, el contexto de la violencia es expansivo, y puede terminar con la muerte de la agraviada; y v). Situación de riesgo de la agraviada, pues es vulnerable en esa situación.

6.2.3…las circunstancias en las que han ocurrido los hechos de agresión (…), no podrían ser calificadas como lesiones producidas en un contexto de violencia familiar, porque no aparecen los requisitos de su configuración tales como: Verticalidad, pues no se advierte la existencia de conductas dependientes ni de sojuzgamiento de la agraviada o de sometimiento a las imputadas; móvil de destrucción o anulatorio de la voluntad, que implica la adecuación a los estereotipos (imagen, modelo) patriarcales de la agraviada, lo cual no aparece; ciclicidad, que los hechos se produzcan en un contexto periódico de violencia y cariño, que condiciona una trampa psicológica en la agraviada, lo cual tampoco se evidencia; progresividad, es decir, la violencia se va incrementando en magnitud y puede terminar hasta con la muerte de la agraviada, lo cual tampoco aparece; situación de riesgo de la agraviada, lo cual la colocaría en una posición de vulnerabilidad, lo cual también se encuentra ausente en el presente caso; todo ello nos lleva a colegir entonces que en los hechos denunciados (…) por delito de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo familiar, no se encuentra presente el contexto de violencia familiar, presupuesto que se exige para la configuración típica…»

Con tal motivación, la Fiscalía Superior ha otorgado tipicidad a elementos no expresados en el tipo legal, ni en el elemento normativo «contexto de violencia familiar». La exigencia de contenido del elemento citado, puede resultar atractiva para una determinada ideología o concepción jurídico-política. Sin duda, relevante para la discusión.

Sin embargo ¿es legítima la exigencia de elementos objetivos no previstos en el tipo legal? De otro modo ¿se puede cerrar el ámbito de tipicidad por ausencia de tales criterios? Ello implicaría que, para el distrito fiscal de Ilo, el hecho no es típico si no concurren simultáneamente las condiciones mencionadas. Tal decisión es trascendental y merece mayor discusión. La disposición fiscal superior, ciertamente no contiene una mínima reflexión al respecto.

Si explicamos el delito como un tipo penal abierto, podría ser atendible llenarlo de contenido a partir de elementos discrecionales. Al respecto, el profesor colombiano Fernando Velásquez, define los tipos abiertos como aquellos:

«…que han sido redactados con base en pautas generales, sin precisar las circunstancias de la conducta ni indicar la modalidad del comportamiento que ha de producir el resultado; o las figuras que “deliberadamente contienen referencias meramente ejemplificativas o totalmente vagas, indefinidas o equívocas, tendentes a alcanzar cualquier acción”, por lo que se pueden denominar también indeterminados, dado que desconocen el principio de taxatividad ya examinado…»[2]

Podemos estar de acuerdo entonces que, los elementos requieren cierta discrecionalidad interpretativa, pero siempre con carácter subsuntivo, de tal manera que, no termine en un ejercicio de redefinición de la fórmula legislativa ni convirtiendo al operador jurídico [en este caso al Fiscal], en un legislador antojadizo.

De acuerdo a la disposición de la Fiscalía Superior, el contexto de violencia familiar en el delito de agresiones exigiría cinco requisitos. La cuestión es ¿dónde descubrió estos elementos? ¿El tipo legal los exige? ¿Son elementos objetivos del tipo? ¿Constituyen condiciones objetivas de punibilidad? ¿Los definió la doctrina y por ello se deben elevar a la categoría de elementos normativos?

La sola mención de la exigencia no legitima la decisión. Mínimamente se exige una reflexión y no una cita monográfica únicamente[3]. La doctrina ayuda a la reflexión en las decisiones, pero no la reemplaza. Bajo el eufemismo de la «exigencia de cinco requisitos» lo que ha hecho el fiscal es incluir cinco elementos objetivos en el tipo legal.

Tal ejercicio puede resultar legítimo, si obedece a una interpretación subsuntiva y respetuosa de la ley cierta y estricta, como manifestación del principio de legalidad en su aplicación normativa. De no ser así, lo único que logramos es redefinir la fórmula legislativa, bajo la apariencia de discreción judicial [digo fiscal]. En principio, ningún dispositivo legal incluye los elementos exigidos por la Fiscalía de Moquegua. Lo que corresponde entonces es verificar si se pueden inferir a partir de una interpretación teleológica.

Como premisa, cabe afirmar que, en derecho penal, la interpretación literal se define como el límite dentro del cual se aplican los criterios interpretativos para dar un sentido aplicativo a la norma. Sólo posiciones iusmoralistas procuran el alejamiento del sentido literal posible, para dar paso a criterios ponderativos y terminar imponiendo la moral de cada intérprete particular.

El artículo 6 de la ley 30364, asoma una aproximación al contexto de violencia contra integrantes del grupo familiar, afirmando que se producen en un contexto de responsabilidad, confianza o poder. Tal dispositivo, comunica una definición de comprensión sobre el posible contenido del contexto de violencia familiar y no asoma una aproximación a los criterios exigidos en la aludida disposición fiscal.

Luego, mínimamente se requería explicar por qué tal dispositivo es inaplicable, puesto que, con la sola cita a tal norma, sería suficiente para apartar cualquier operación creativa por quien no está legitimado para alterar el ordenamiento jurídico. Sin embargo, verifiquemos si los elementos objetivos adicionados, soportan criterios interpretativos válidos.

El primer elemento sumado es el de verticalidad. Tal criterio, lo define la disposición fiscal como el sometimiento a una relación de dependencia. Luego, entonces en un contexto de violencia familiar, se debe excluir una relación de confianza (como lo fija el art. 6 de la ley 30364). La cuestión es ¿cuál es esa extraña fórmula para excluir elementos legales definidos e incluir supuestos particulares intuitivos?

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sancionado en el Exp. 0008-2012-PI/TC que, el principio de legalidad no sólo se vulnera con la exclusión de elementos legales, sino también con la inclusión de supuestos no abarcados por la norma. La labor interpretativa, no puede decaer en argumentos intuitivos ni mucho menos en motivaciones artesanales que, que modifiquen la fórmula legislativa. La cuestión es ¿de dónde se llega a concluir que el contexto de violencia familiar exige la concurrencia simultánea de elementos no previstos ni por asomo por el legislador? En el proceso citado, el TC ha expresado que:

«58. Esta actividad interpretativa de la jurisdicción respecto de la legislación penal no está exenta de peligros. El mayor de ellos es desnaturalizar o reemplazar en todo, vía interpretativa, el contenido normativo establecido por el legislador (supuesto de hecho general y sanción) al dictar una determinada disposición penal, pues ello no sólo afectaría el principio de legalidad penal, pues conforme al artículo 2°, inciso 24), apartado “d”, de la Norma Fundamental, “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, el mismo que expresamente ha delegado al legislador, y no a los jueces, la labor de determinación de las conductas punibles y respectivas sanciones; sino que también afectaría el principio democrático representativo (artículo 93º de la Constitución), así como el principio de corrección funcional al momento de interpretar la Constitución, pues conforme a dicho principio, al realizar su labor de interpretación, el juez no puede desvirtuar las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales (cfr. Exp. 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 c. y Exp. 0032-2010-PI/TC, f. j. 119).

67. En materia penal, las decisiones interpretativas de la jurisdicción se enfrentan con uno de sus límites constitucionales más claros: el principio de legalidad penal. En efecto, conforme al artículo 2°, inciso 24, parágrafo “f”, de la Norma Fundamental, “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, lo que implica que la Constitución ha establecido que el órgano competente para establecer las conductas punibles y las respectivas penas es el Poder Legislativo, lo que excluye claramente a la jurisdicción. En ese sentido, prima facie, la jurisdicción, en su actividad de control e interpretación de las leyes penales no puede: i) crear nuevos delitos vía interpretativa; ii) identificar sentidos interpretativos que cambien por completo o desnaturalicen el contenido normativo establecido por el legislador en la disposición penal o cambien el bien jurídico tutelado por el legislador penal; y iii) identificar sentidos interpretativos in malam partem, salvo que previamente se haya determinado que el único sentido interpretativo identificado, que impidió la declaratoria de inconstitucional de la disposición, sea conforme con la Constitución, pues la aplicación del principio pro reo (artículo 139°, inciso 11, Constitución) está supeditada a la verificación de la constitucionalidad del sentido interpretativo identificado, tal como se ha sostenido en el párrafo final del fundamento 59 supra».

Lo propio sucede con la inclusión de un móvil de destrucción, no apreciándose un delito de tendencia interna trascendente ni intensificada, de acuerdo al sentido del tipo penal.

La ciclicidad resulta peor, pues se estaría convirtiendo en un tipo penal que no puede cometerse por primera vez o que requiere reiteración, cuando la norma tampoco recomienda tales exigencias.

La progresividad puede constituirse en un dato estadístico importante y fuente de un observatorio criminalístico con utilidad para la política contra la violencia de género. Tal fuente de información sí que resulta relevante, sin embargo, no se constituye en un requisito de configuración. En principio porque parece una exigencia contra fáctica, el hecho de afirmar que, porque un hecho ilícito puede expandirse, la ausencia de progresividad retira tipicidad al suceso cometido. De otro lado, si se verificara que un hecho es consecuencia de la expansión de otro hecho, sin duda, puede resultar un dato de relevancia probatoria, pero no justifica su necesaria exigencia para la configuración delictiva.

Finalmente, la situación de riesgo de la agraviada, si bien se manifiesta en un fundamento para la criminalización primaria (como tarea legislativa), no corresponde a una exigencia de la criminalización secundaria, como exigencia de configuración típica. Puede acaecer, que un determinado hecho invoque la aplicación de todos los elementos objetivos del tipo penal, sin que en el caso concreto se manifieste un riesgo o situación de vulnerabilidad, y no habrá duda que el delito igual se afirmará[4].

En resumen, los criterios exigidos, pueden presentarse como datos relevantes en materia probatoria, como datos estadísticos de criminalidad o fundamento de la criminalización primaria, pero nada justifica que se les incluya como elementos objetivos del tipo. Si fuera así, lo que se impondría sería únicamente la intromisión del particular en la redefinición de las fórmulas legislativas y la imposición de una política privada.

Luego, una práctica judicial o fiscal que pretenda la exigencia de elementos objetivos no incluidos en la fórmula legislativa y que incluso se atreva a declarar atipicidad por su inobservancia, no sólo es un ejercicio ilegítimo, sino que se manifiesta como la imposición antojadiza y meramente intuitiva de quien se adjudica poderes de modificación normativa. Sin duda las consecuencias resultan importantes. Para Ilo (Moquegua), cualquier hecho que no invoque las exigencias planteadas será un hecho atípico.

Podemos discrepar respecto de diversas teorías explicativas, también proponer construcciones para una mejor realización de los fines del derecho, pero no podemos perder el norte y pasar el umbral de competencias funcionales. El juez no es legislador [el fiscal menos aún], por más deseo y aspiración que tenga. Una determinada ideología política que adopte, no termina adjudicándole competencias al operador jurídico, porque finalmente terminará imponiendo su particular moral sobre los demás, incluso sobre el legislador.


[1] La disposición fiscal superior completa aquí.

[2] VELÁSQUEZ V. Fernando. Derecho penal. Parte general. Comlibros, 2009, p. 635.

[3] Cita la disposición el artículo ¿CONTEXTO DE VIOLENCIA? Delito de agresiones: artículo 122-B del Código Penal, por Francisco Celis Mendoza Ayma; sin embargo, el autor no justifica por qué tendría que exigirse tal contenido valorativo, más que citar la ponencia de la profesora Rivas La Madrid y reseñar su ensayo en diferenciar los elementos descriptivos y valorativos, expresando que el contexto de violencia familiar, corresponde a este último grupo [por cierto ¿todavía existen elementos descriptivos?, al parecer el normativismo penal ha dejado ese ámbito de lado hace algún buen tiempo].

[4] Una crítica sin duda más sesuda, podemos ubicarla en el trabajo realizado por Butrón Velarde y Laurente Coaquira, quienes se muestra disconformes con una adición de elementos de tal naturaleza. Disponible aquí.

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