Sumario: 1. Introducción, 2. Desarrollo del tema, 3. Legislación comparada, 4. Parte de los considerandos de la sentencia, 5. Sentencia sensible y polémica, 6. A modo de conclusión.
1. Introducción
Beneplácito e incertidumbre ha causado en la comunidad jurídica y la opinión pública nacional, la reciente sentencia emitida por el segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima que declara fundada en parte la demanda interpuesta por Yenny Victoria Trujillo Cueva y Darling Yvone Delfín Ponce.
Se trata del fallo judicial constitucional que ordena al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) proceda a inscribir en el Documento Nacional de Identidad a un menor de edad con los apellidos de ambas madres[1].
2. Desarrollo del tema
Según la resolución judicial, ambas demandantes solicitan que Reniec reconozca el primer apellido de la accionante al menor y también a Jenny Victoria Trujillo Cueva como madre y, en consecuencia, que se ordene incorporar dicho vínculo filial en el DNI del menor.
En tal sentido, se solicita que en conjunto a ambas demandante se les tenga en cuenta como madres del menor y se tenga presente el artículo segundo de la Constitución Política del Estado, que establece que nadie debe ser discriminado por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
Esta resolución constitucional ha causado beneplácito en ciertos sectores, pero también indignación en otros, pues no es usual que un menor de edad tenga dos mamás dentro del seno de una familia.
Lo tradicional es que los hijos se procreen dentro del seno de un hogar y que la familia se constituya por un varón y una mujer. Allí la palabra mamá y papá representan a cada uno por su condición de género.
Sin embargo, durante estos últimos años, se ha podido apreciar que no existe un solo tipo de familia, sino muchas. Si bien en diversas legislaciones comparadas, aún no han sido protegidas legal y constitucionalmente, porque pueden provenir de uniones del mismo sexo masculino o femenino, el Estado no puede dejar de desamparar a la familia, porque existe de por medio hijos que proteger.
Según se precisa, los demandantes alegan que se ha vulnerado los siguientes derechos:
– Derecho a la identidad del menor.
– Derecho a la personalidad jurídica del menor
– Derecho a no ser separado de sus padres.
– Derecho a la protección a la familia del menor, Jenny Victoria Trujillo Cueva y Darling Yvone Delfín Ponce.
– Derecho a no ser discriminado por la orientación sexual de sus madres.
– Derecho a ser madre, como parte de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la privacidad de Jenny Victoria Trujillo Cueva.
– Derecho a no ser discriminada por su orientación sexual de Jenny Victoria Trujillo Cueva.
3. Legislación comparada
El especialista Enrique Varsi Rospligliosi considera que existen muchas formas de procrear y se recurre a varias técnicas para hacerlo: técnicas de reproducción asistida, crioconservación de genes, derecho genético, selección de sexo del futuro embrión, investigaciones genéticas, transferencia de genes y manipulación del patrimonio genético humano con fines eugenésicos para la creación de superhombres o microhombres[2].
En diferentes legislaciones está prohibido y se debate mucho al respecto. Se ha llegado a afirmar que no interesa la forma como fue concebido el menor, ni que la segunda madre sea no gestante y que la procreación se haya realizado por el denominado vientre de alquiler o madres sustitutas.
Pérez Luño señala que la revolución tecnológica ha redimensionado las relaciones del hombre con los demás hombres[3] (para no mencionar mujer con otra mujer)[4], las relaciones entre el hombre y la naturaleza, así como las relaciones del ser humano con un contexto o marco de convivencia.
Es por esta razón, precisa el autor, que existen una diversidad de generaciones de derechos:
- Primera generación: Relacionada con los derechos civiles y políticos y surge ante la necesidad de oponerse a los excesos de la autoridad.
- Segunda generación relacionada: Relacionada con los derechos económicos, sociales y culturales, emergen los derechos relativos a la alimentación, habitación, vestido, salud, trabajo, educación, cultura, etc.
- Tercera generación: Los denominados derechos de la solidaridad y se diferencian de los dos primeros, en cuanto persiguen garantía para la humanidad considerada globalmente.
- Cuarta generación: Relacionados con la necesidad de asegurar el acceso a las tecnologías de la información y comunicación a todas las personas.
- Quinta generación: Relacionada a las máquinas, robots y software inteligentes, pues llegará el día en que un robot pueda tener una conducta autárquica con respecto a su programador y realizar un acto ilegal. Este tipo de generación ya no será extensible propiamente a seres humanos.
Varsi Rospigliosi, citando a Pérez Luño[5], afirma que la defensa del ser humano frente a los avances biotecnológicos y la manipulación genética deben encontrarse resguardadas frente a alguna de estas fases.
Agrega que así como se precisa el derecho a la paz, a la calidad de vida y al derecho a morir con dignidad, el derecho al cambio de sexo, el aborto libre y gratuito y las garantías de la manipulación genética, son derechos propios de tercera generación.
4. Parte de los considerandos de la sentencia
En realidad, la sentencia emitida por el segundo Juzgado Constitucional que despacha el juez Jonathan Jorge Valencia López, no indica la forma de la procreación del menor en mención, empero se deja establecido los principios de Yogyakarta, al indicar que toda persona tiene derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual e identidad de género. Además, precisa que existen diversas configuraciones de familia, donde ninguna de ellas puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.
La resolución precisa que de los medios de prueba adjuntados por las demandantes, se puede observar el documento denominado “Registro de hijos de peruanos nacidos en el extranjero» (expedido por el Ministerio del Interior a través de la Superintendencia Nacional de Migraciones) y se puede apreciar que se ha registrado a las accionantes como madre 01 y madre 02.
En tal sentido, la solicitud peticiona que ambas demandantes lleven su primer apellido de cada una, a los apellidos del menor, esto es, que como primer apellido lleve el del Delfín y como segundo apellido el de Trujillo, ambas como madres del menor.
Para tal efecto, el órgano jurisdiccional constitucional precisa que se debe tener en consideración el interés superior del niño y esa categoría debe ser una consideración primordial en la adopción de todas las medidas de aplicación.
Evidentemente, esto genera una sólida obligación al Estado peruano, que no pueden decidir a su discreción si el interés superior del niño es una consideración primordial que ha de valorarse y a la que debe atribuirse la importancia adecuada en cualquier medida que se tome, sino que este siempre, debe ser una consideración primordial cuando se trata de un niño como ocurre en el presente caso.
La citada resolución judicial precisa que la dimensión del interés superior del niño, en el presente caso, ha sido omitido por la demandada, al momento de negar la inscripción de ambas madres en el documento nacional de identidad del menor, pues no está expresamente excluida la doble filiación materna en nuestro derecho civil sustantivo, por tanto la decisión de no inscribir a ambas madres que componen la familia legalmente constituida en que ha nacido el niño, responde a una interpretación que deja al niño en la situación de mayor vulnerabilidad.
Asimismo, resalta que entre esas consecuencias negativas para el niño, se encontraría no solo omitir la mitad de su identidad familiar de su partida de nacimiento, sino también anular el catálogo de derechos que se debería generar entre sus madres y él, como son derechos sucesorios, de alimentos, consentimiento médico, derecho preferente a su educación, entre otros.
5. Sentencia sensible y polémica
Es importante señalar que existe una discusión bastante avanzada respecto al reconocimiento de las uniones de personas del mismo sexo y hasta se discute la posibilidad de legalizar el matrimonio de un varón con otro varón o una mujer con otra mujer. Sin embargo, nos preguntamos si durante el proceso de la probable legalización de estas instituciones, se pueden adquirir ciertos derechos a favor de los hijos dentro de estas uniones homoparentales.
No cabe duda que se presentan una serie de problemas que aún el derecho positivo peruano no ha respondido. Es por ello que la judicatura nacional tiene que recurrir a los principios generales del derecho y al derecho convencional, para proteger el derecho superior del niño.
Nos preguntamos: ¿es posible que los hijos dentro de una familia homosexual, pueden desenvolverse con toda libertad en los diferentes espacios culturales, educativos y sociales, sin ser sometidos al bullying, bromas o ser sometidos a tratos humillantes?
No cabe duda que nos encontramos frente a nuevas corrientes respecto de los derechos de las minorías. Al igual que Cecilia Calvo[6], podemos decir que los adultos debemos estar comprometidos con el cambio y el respeto a los niños, niñas y adolescentes, a fin de generar un lenguaje y conducta inclusiva generando gestos que hagan la diferencia con las nuevas familias homoparentales.
6. A modo de conclusión
Esta sentencia ha causado mucha polémica en la comunidad jurídica y será de permanente discusión en los foros académicos y también en la opinión pública, toda vez que no es “usual” que un hijo tenga dos mamás y que además se tenga que recurrir a la vía legal y constitucional para amparar un derecho que aún no se encuentra legislado en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
[1] Sentencia emitida por el segundo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el proceso de amparo seguido por Darling Yvone Delfín Ponce y Jenny Victoria Trujillo Cueva contra la Reniec. Disponible aquí.
[2] Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho genético. Cuarta edición actualizada, ampliada y revisada. Lima: Grijley, 2001.
[3] Pérez Luño, Antonio Enrique. «Las generaciones de derechos humanos». Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nro. 10. Madrid, 1981, p. 2026.
[4] Las palabras entre paréntesis pertenecen al suscrito.
[5] Ob. cit., p. 154.
[6] Calvo, Cecilia. Puedo hablar de tener dos papás o dos mamás. Materiales columnas del experto. Jefa del Departamento de Promoción y Proinfancia. Chile crece contigo. Disponible aquí.
