Sumario. 1. Introducción, 2. Patria potestad, 3. Tenencia, 3.1 Diferencias con la patria potestad, 4. La tutela, 4.1 Deberes e impedimentos, 4.2 Diferencia con la patria potestad, 5. Apoyos y salvaguardias, 5.1 Diferencia con la tutela, 6. Requisitos para solicitar la tutela, 7. Proceso del trámite de la tutela, 8. Consideraciones, 9. Conclusiones, 10. Bibliografía.
1. Introducción
Para entender de manera eficiente el concepto de tutela y posteriormente ver cómo se tramita esta, es importante diferenciarla de otras instituciones, similares o no, que pueden causar confusión.
Para Varsi Rospigliosi, la tutela, de la mano y al lado de la patria potestad y la curatela —típicas instituciones del derecho familiar protectivo— busca suprimir la incapacidad a fin de llevar a cabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene su nota distintiva. La patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores; la curatela implica la protección de la persona mayor pero incapaz y la tutela se refiere a los menores sin patria potestad. (Varsi Rospigliosi, 2012, p. 525)
Teniendo en cuenta lo mencionado por el autor citado, es importante saber cómo nace la tutela, esta es una figura supletoria de amparo familiar que busca suplir a la patria potestad, es por ello que también debemos abordar el concepto de patria potestad, en palabras sencillas es aquel derecho y deber que tienen los padres para con sus hijos menores de edad.
El tema de patria potestad por consiguiente nos lleva a analizar la tenencia, pues esta deriva de aquella. En caso de divorcio, si los progenitores no están en litis, podrán fijar, vía conciliación y no necesariamente en la vía judicial, a favor de cuál de ellos será la tenencia, así como el régimen de visitas y alimentos de ser el caso. Estos términos pueden causar cierta confusión, es por eso que diferenciaremos cada uno de ellos.
Prosiguiendo con las disimilitudes, es imprescindible diferenciar la tutela con otras figuras de amparo familiar, tales como los apoyos y salvaguardias, para ello primero definiremos estos y posteriormente haremos una breve diferencia con la tutela.
Finalmente, en los últimos puntos del artículo trataremos acerca de cómo tramitar la tutela, teniendo en consideración el trámite a seguir, la documentación a presentar, ante quién hacerlo y el proceso que seguirá la demanda, todo esto bajo los criterios establecidos en nuestro Código Civil.
2. Patria potestad
El ser humano durante la primera etapa más o menos prolongada de su vida no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, cautelar sus intereses, defender sus derechos, menos de formar su propia personalidad. Este estado que tienen los menores de edad explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad. (Cornejo Chávez, 1999, p. 517)
La patria potestad se regula en nuestro Código Civil en el artículo 418, donde se prevé que son los padres los que cuentan con el deber y derecho para cuidar a sus hijos menores, como a sus bienes, en caso cuenten con ellos.
Es muy importante mencionar que, a diferencia de la tutela, esta se deriva de la filiación, pudiendo surgir de manera biológica o jurídica, pues son titulares de la patria potestad aquellos progenitores que hayan reconocido legalmente a sus hijos, independientemente si están casados, en unión de hecho o si estos se divorciaron o separaron.
La patria potestad se puede ejercer de manera conjunta o unilateral, en el primer supuesto lo ejercen ambos cónyuges, representando legalmente a su hijo menor de edad, mientras que la segunda se da en caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidación de matrimonio, aquí la patria potestad la ejerce el cónyuge a quien se le confían los hijos, mientras que el otro queda suspendido de la patria potestad.
En cuanto a los deberes y derechos de aquellos padres que ejercen la patria potestad según el Código Civil, el artículo 432 señala que son los siguientes:
-
- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.
- Derogado.
- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación.
- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
- Administrar los bienes de sus hijos.
- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004.
Mientras que también en el artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes detalla los deberes y derechos de los padres que ostentan la patria potestad, los cuales son:
-
- Velar por su desarrollo integral;
- Proveer su sostenimiento y educación;
- Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;
- Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;
- Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
- Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;
- Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;
- Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
- Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil.
La patria potestad se puede extinguir por causales que señala el Código Civil en su artículo 461 las cuales son 3:
-
- Por muerte de los padres o del hijo.
- Al cesar la incapacidad del hijo según lo señalado den el artículo 46.
- Cuando el hijo cumple la mayoría de edad, 18 años.
3. Tenencia
La patria potestad concede como atributo a los padres, el derecho a tener a sus hijos con ellos, de allí el nombre de tenencia, término que no resulta muy propio en el derecho de familia, ya que alude más a tener consigo algo, como una suerte de pertenencia, y quizás el término tenencia pueda ubicarse mejor en el plano de las cosas, tal como lo encontramos en algunos diccionarios, que cuando aluden a la tenencia, la refieren a la posesión o tenencia de algunas cosas, empero en el derecho de los infantes termina aplicándose como atributo de los padres respecto de sus hijos, en la medida que se alude al hecho de que los padres tienen a sus hijos consigo. (Aguilar Llanos, 2009, p. 192)
Se puede considerar entonces que la tenencia es un atributo de la patria potestad, siendo esta uno de los derechos que les corresponde a los padres respecto de sus menores hijos.
En caso que los progenitores legales del menor se separen, estos no pierden la patria potestad, sin embargo uno de ellos ostentará la tenencia, pudiendo decidir mediante conciliación en caso que ambos estén de acuerdo o, de haber litis, será el juez de familia el encargado de decidir a quién le otorga la tenencia exclusiva, lo cual no significa que al otro progenitor se le prive de la patria potestad, pues si bien uno ejerce la patria potestad con la figura de la tenencia, el otro la ejerce mediante la visita.
Es importante mencionar que también existe la figura de tenencia compartida, que fue introducida en nuestra legislación en octubre del 2022, tras la publicación de la Ley 31590, y que en palabras simples desplazó a la tenencia exclusiva de regla a excepción.
3.1 Diferencias entre tenencia y la patria potestad
Un aspecto a resaltar es la relación entre ambas instituciones. La patria potestad engloba a la tenencia como uno de sus atributos.
Por otro lado, la tenencia, a diferencia de la patria potestad, puede variar. Pues en caso de separación o divorcio uno ejerce la patria potestad con la tenencia, es decir al otro progenitor se le privó de esta; no obstante ello, no se le priva de la patria potestad, pues podrá ejercerla mediante el régimen de visita.
Otra diferencia es que la patria potestad es una facultad exclusiva de los padres, mientras que la tenencia también es un derecho de los hijos a poder convivir con sus progenitores.
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