Sumilla. Delito de colusión. Variación del título de participación delictiva. Es posible que la Sala Penal de Apelaciones varíe el título de participación delictiva, pues no puede abdicar de los poderes que le otorga la iudicium, sino actuar dentro de las previsiones legales establecidas en tanto no cause indefensión a las partes, de modo tal que si el órgano de instancia, con o sin actuación probatoria, determina una indebida calificación es posible que oriente su reconducción en estricta aplicación del principio de legalidad. El límite a tal facultad está vinculado al principio de congruencia, referido al respeto del hecho fáctico postulado por el fiscal en su acusación; así, se erradica la indefensión y se respeta que la calificación jurídica sea homogénea a la propuesta en su acusación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 2256-2019, Selva Central
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, tres de noviembre de dos mil veintidós.
VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación excepcional interpuesto por el fiscal superior de la Fiscalía Superior Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Junín contra la sentencia de vista del once de octubre de dos mil diecinueve, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Satipo de la Corte Superior de Justicia de la Selva Central, que reformó la sentencia de primera instancia y absolvió a Alex Richard Mori Basaldúa de la acusación fiscal por el delito contra la administración pública en la modalidad de colusión agravada, en agravio del Estado.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
I. Itinerario del proceso
Primero. De los hechos sometidos a juzgamiento.
Según la acusación fiscal, se imputó al absuelto Alex Richard Mori Basaldúa lo siguiente:
Se imputa a los funcionarios de la Municipalidad Distrital de Pangoa, haber concretado con los representantes del Consorcio Mercoriari, para fingir un proceso de licitación pública, luego de haberse ejecutado e inaugurado en la fecha 29 de octubre del 2011, los trabajadores de apertura de trocha y voladura de Roca, cuya extensión es de 3.345 MK, dando transitabilidad esta vía uniendo el tramo total de 11.8 KM entre la CC.NN. Mencoriari-Boca Sonaro, con la finalidad de cobrar la suma de S/ 868 460,02 nuevos soles (monto total del proyecto), confeccionando para ello documentación fraudulenta, entre ellos el cuaderno de obra, informes y valorizaciones, en la que figura como supervisor de obra el Ing. José Delius Vargas Catacora, profesional que sin embargo desconoce de la obra en mención, siendo que el Ing. Luis Alberto Páucar Montaño quien se desempeñaba como supervisor de la Municipalidad Distrital de Pangoa, tenía que haber dado la conformidad a la ejecución de la obra por ser el supervisor de planta y no habían otros supervisores para las obras, acontecimiento que la obra se ejecutara en su mayor parte con recursos conseguidos a través de donaciones, recursos de la Municipalidad Distrital de Pangoa y participación de los interesados beneficiarios, aconteciendo que si bien se advierte la investigación de Nelson Camposano Huallullo (dueño de la compresora) para los efectos de la voladura de roca fija y suelta, dicha intervención ha sido realizada antes de la inauguración de la obra en mención, cuyos trabajos según pericial realizada por el perito del Ministerio Público asciende a un total de S/ 114 970,41; advirtiéndose además la concertación existente, desde que Nelson Camposano Huallullo, realizara los trabajos de voladura de rocas con fecha anterior a la convocatoria, para finalmente resultar según refiere sub contratista del consorcio ganador denominado Consorcio Mencorari.
Se imputa a Alex Richard Morí Basaldúa residente de la obra, el haber fingido la ejecución de la obra “creación de los sistemas de transporte l=3.345 km de cc.nn. boca sonora, distrito de pangoa – satipo – junin”, haciendo figurar en el cuaderno de obra como supervisor el Ing. Supervisor José Delius Vargas Catacora, profesional que nunca laboró en la obra en mención, siendo que quien debía suscribir como supervisor era el Ing. Luis Alberto Páucar Montaño supervisor de planta de la Municipalidad Distrital de Pangoa, quien además tenía que haber dado la conformidad a la ejecución de la obra; asimismo se le imputa haber elaborado documentación fraudulenta como el cuaderno de obras, informes y valorizaciones, a fin de favorecer el cobro de la suma de S/868,460.02 por el consorcio Mencoriari.
Segundo. Del itinerario del proceso
2.1. El veinticuatro de enero de dos mil trece (folio 1) el representante del Ministerio Público formuló requerimiento acusatorio en contra de Alex Richard Mori Basaldúa como autor del delito contra la administración pública–colusión agravada, en agravio de la Municipalidad Distrital de Pangoa.
2.2. Durante el juicio oral, el representante del Ministerio Público mantuvo su acusación con el grado de autor.
2.3. Posteriormente, el veintiocho de marzo de dos mil diecinueve (folio 821) el Primer Juzgado Penal Unipersonal de Satipo emitió una condena contra Alex Richard Mori Basaldúa como autor del delito de colusión agravada, en agravio de la Municipalidad de Pangoa, y como tal le impuso seis años de pena privativa de libertad efectiva.
2.4. El ocho de abril de dos mil diecinueve (folio 877) el acusado Mori Basaldúa apela la sentencia que lo condena bajo el cuestionamiento, entre otros, de la inexistencia de relación funcionarial, pues considera que no tuvo poder de decisión en la etapa de ejecución contractual, esto es, no intervino.
2.5. Elevada la causa, y al encontrarse en el estadio de emitir alegatos de clausura, el dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve (folio 1161), luego de la intervención de la defensa de Mori Basaldúa, el representante del Ministerio Público señala:
Respecto a lo mencionado por el abogado de Alex Richar Mori Basaldúa, refiere que; el hecho de que la Sala de Apelaciones en su función integradora pueda replantear el grado de intervención delictiva de Alex Richar Mori Basaldúa no afecta ni el principio acusatorio ni el principio de congruencia porque se está respetando el principio de legalidad y el principio iuria novit curia, admitiéndose que dicho procesado se encuentra en calidad de cómplice primario, pero de ahí a querer que esta circunstancia genere la revocatoria y la absolución es imposible porque la Sala tiene las facultades de integración y puede modificar el título a cómplice primario, porque él ha sido el residente de obra, ha ejecutado una obra sin la presencia del supervisor de obra que era el señor José Delius Vargas Catacora, quien no conoce Satipo y vive en Tacna pero él ha sido el que ha dado las valorizaciones ha firmado el cuaderno de obras sin que este el residente y no solo ello, sino que también se ha visto cómo el procesado Morí Basaldúa ha tenido el atrevimiento de firmar solo el acta de recepción de la obra, cuando nadie más ha firmado y todos los espacios del comité de recepción están vacíos, por lo que habría tenido una participación decisiva y al ser cómplice primario debe tener la misma pena que el autor, en ese sentido, las aspiraciones de revocatoria no está arregladas a derecho.
La defensa pretende inducir en error a la Sala porque indica que el perito de oficio ha hecho una pericia sobre la obra que se ha lanzado a proceso, lo cual no es cierto, debido a que el perito no hace estimaciones jurídicas ni valorativas de la prueba, el perito hace lo que el Fiscal le ordena; respecto al punto que está en controversia pero el perito ha puesto el lanzamiento del proceso, pero eso no significa de que dicho perito esté avalando que esa obra se ha dado, lo que está diciendo el perito es que se ha constituido in situ, ha visto, hizo un trabajo de campo y esta obra vale más que en realidad se ha pagado, eso significa que cuando se hizo el tramo real y contrataron al señor Nelson Camposano Huallullo ha cobrado demás por eso está sobrevalorada la obra. Respecto al fundamento de la defensa que indica que sobre la prueba anticipada no se ha pronunciado el Juez, no puede pronunciarse el Juez si solo se ha visto una serie de videos totalmente descontextualizados, hay gente que habla, gente que se mueve, personas paradas entre las piedras, no aportando en nada así como tampoco puede contravenir de modo alguno en las decisiones y pronunciamientos técnicos ya que no es valorar por valorar sin cual sería el mérito probatorio de esa prueba anticipada y que no es una prueba iure.
2.6. Posteriormente, el once de octubre de dos mil diecinueve, la Sala Penal de Apelaciones emite la sentencia de vista (folio 1189) y sostiene respecto a los cargos en contra del acusado Basaldúa Mori lo siguiente:
Que se acreditó que como supervisor de obra se designó a José Delius Vargas Catacora, profesional que nunca asumió el cargo, tal como se ha demostrado con documento de contrato de arrendamiento de bien inmueble (…) con los cuales se acredita que en los meses en que supuestamente se ejecutó esta obra el referido ingeniero trabajaba en Tacna. Pese a ello el acusado Alex Richard Mori Basaldúa como residente de obra nunca cuestiono este hecho, pese a saber que el señor Vargas Catacora nunca se desempeñó como supervisor de obra.
En ese contexto, es menester determinar si variar el grado de participación de autor al de cómplice primario enervaría el principio de imparcialidad y afectaría el principio de prohibición de reforma in peius.
En relación a ello se desprende lo siguiente:
El imputado en su recurso impugnatorio de apelación ha sostenido; que “existieron otros puntos controvertidos que no fueron tomados en cuenta: Determinar si como residente de obra tenía la condición de sujeto cualificado para alcanzar en el tipo penal de colusión.
Establecer si el residente de obra tiene como función la toma de decisiones en las contrataciones del Estado. La sentencia contiene hechos que son atípicos, el residente no es contratado por el Estado sino por la empresa o el consorcio.
d.3. En el requerimiento de acusación se le imputa al procesado ser autor del delito de colusión desleal, fojas 2 al 25 del expediente 00545-2015-13-1508-JR-PE-01-. En la sentencia, se ha asumido que tiene la calidad de funcionario público, -intranei-. La colusión o concertación que constituye una modalidad únicamente comisiva, es en principio licita, y al realizarla se debe defender los intereses del Estado; deviene en indebida al constituir una privatización de la actividad funcional.
d.4. El delito de infracción del deber, en la cual el sujeto cualificado, – funcionario o servidor público-, es portador de un rol especial, -atribuido o facultado-, por la Constitución, la Ley-, como señala ROXIN, “el centro de los delitos de infracción. (…)
En relación a ello estando a lo solicitado, por la representante del Ministerio Público, de solicitar en el alegato de clausura-etapa final del proceso- el cambio de calificación de autor a cómplice primario.
Hecho o circunstancia que no ha sido debidamente sustentada por el Órgano Fiscal, implica reemplazar o suplir las deficiencias incurridas por el ente acusador. En mayor medida, que el cómplice primario no infringe un deber especial- otorgado por ley- sino por el contrario, realiza aportes esenciales o fundamentales que sin tener el dominio del hecho o el señorío de la realización sobre la decisión o ejecución del hecho-animus auctoris coadyuvan a la realización del tipo- animus socci-Hechos que no han sido debatidos en la audiencia y que implica reemplazar todo el conjunto de argumentos dogmáticos que han influido para arribar a la decisión de condenarlo como funcionario público. Que asumir tal posición sería a criterio del Colegiado una alteración esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia y como tal afectaría el principio de reforma in peius y el principio de imparcialidad.
Tercero. Sobre el motivo casatorio
El dos de junio de dos mil veintidós, realizada la calificación del recurso de casación planteado por el Ministerio Público, se resolvió admitir la casación excepcional al amparo del inciso 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal por falta de motivación adecuada acerca de la decisión arribada en la sentencia de vista con respecto al sentenciado Alex Richard Mori Basaldúa.
[Continúa…]
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