Fundamento destacado: Decimocuarto. La omisión propia está referida al desacato de una actividad exigida por ley o, dicho en otros términos, a la infracción de un deber jurídico positivizado[8]. La estructura de todo tipo de omisión pura consta, pues, de los tres elementos siguientes: a) la situación típica, b) la ausencia de una acción determinada y c) la capacidad de realizar esa acción[9]. Los delitos de omisión propia se encuentran expresamente tipificados en el Código Penal, tales como el delito de omisión de socorro y exposición a peligro (artículo 126 del Código Penal), omisión de auxilio o aviso a la autoridad (artículo 127 del Código Penal), omisión de prestación de alimentos (artículo 149 del Código Penal), entre otros. Sin embargo, en cuanto a los delitos de omisión impropia, estos no han sido tipificados específicamente en la parte especial del Código Penal, empero, por exigencias del principio de legalidad, el delito comentado se encuentra regulado en el artículo 13 del Código Penal, modificado por el artículo único de la Ley número 26682, del once de noviembre de mil novecientos noventa y seis (vigente al momento de los hechos), cuyo tenor literal es el siguiente:
El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado:
1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que
fuera propio para producirlo.
2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un
hacer.
La pena del omiso podrá ser atenuada.
Se trata ciertamente de una estructura típica, pues en la citada disposición legal se describe objetivamente como: i) un comportamiento vinculado a un resultado —omitir la realización de un hecho punible—, ii) el deber jurídico de impedirlo o crear una fuente de peligro idóneo para producirlo —sujeto a la existencia de un deber de garante— y iii) la posibilidad de realizar, según un criterio de razonabilidad, un juicio de equivalencia —correspondencia de la omisión con la realización de un tipo penal comisivo—. Desde el plano de la tipicidad subjetiva se trata siempre de una omisión dolosa. La vinculación general de la omisión así descrita con la realización de un tipo penal comisión explica que se le denomine “comisión por omisión” u “omisión impropia”, porque no es una omisión pura, sino que está axiológicamente identificada con la realización de un tipo penal que describe una acción.
Sumilla: Bien jurídico, jerarquía y título de imputación, omisión impropia e infracción de deber y acusación complementaria. a. La infracción del deber de los funcionarios o servidores públicos se encuentra relacionada con el funcionamiento efectivo y eficaz de la administración pública. Así, en este ámbito se descarta el difuso concepto del bien jurídico, que lo relaciona con el “correcto funcionamiento” de la administración pública. La corrección se vincula con una persona de conducta irreprochable —criterio formal y moral—, pero no con la observancia de los deberes institucionales de la conducta funcionarial —criterio material y jurídico—, en la creación de valor público.
b. El nivel jerárquico —propio de las instituciones públicas— no es determinante para ostentar la calidad de autor en este tipo de delitos. Es la vinculación específica del funcionario o servidor público con la función asignada en el contexto del tipo penal concreto.
c. La omisión impropia es una estructura típica, pues objetivamente se refiere a: i) un comportamiento vinculado a un resultado —omitir la realización de un hecho punible—, ii) el deber jurídico de impedirlo o crear una fuente de peligro idóneo para producirlo —sujeto a la existencia de un deber de garante— y iii) la posibilidad de realizar, según un criterio de razonabilidad, un juicio de equivalencia —correspondencia de la omisión con la realización de un tipo penal comisivo—.
d. En la acusación complementaria, el hecho es, ontológicamente, un suceso o evento central desprovisto de cualquier elemento accidental. En tanto que la circunstancia es un elemento accidental o accesorio adosado a la esencia del hecho y que lo modifica o individualiza (tiempo, lugar, modo, medio móvil, finalidad). Pero en ambos casos, aparte de la conexidad con el hecho postulado originario, deben ser nuevos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 1749-2018
CAÑETE
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte
VISTOS: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Javier Jesús Alvarado Gonzales del Valle contra la sentencia de vista del diez de octubre de dos mil dieciocho (folio 1157), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete, que confirmó la sentencia de primera instancia del veintiocho de mayo de dos mil dieciocho (folio 612), que lo condenó como cómplice primario del delito contra la administración pública-peculado doloso, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Cañete, a seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación para ocupar cargos públicos, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, y fijó el pago solidario de S/ 5 000 000 (cinco millones de soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Figueroa Navarro.
[Continúa…]
