Sumario: 1. Introducción; 2. Registro y acreditración; 3. Contratación y beneficios; 4. Derechos de las personas con discapacidad; 5. Ajustes razonables; 6. Fiscalización laboral Jurisprudencia; 7. Conclusiones.
1. Introducción
Según la Constitución Política del Perú, respecto a la situación de discapacidad, el Estado debe constituir un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Así, como parte de la política de atención y protección en materia laboral se han adaptado mejores condiciones y beneficios.
A pesar de este mandato constitucional, no existe un «régimen» laboral propiamente, sino que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos al régimen laboral de la actividad privada. Sin embargo, nuestra normativa establece una diferenciación con respecto a la tutela de derechos. De ese modo, se constituye un marco de protección adicional que busca el fomento de su inclusión en el empleo o en las formas que se protege de actos de discriminación que por su condición puedan padecer[1].
La base legal de la protección es la Ley 29973, Ley General de la Persona con discapacidad (en adelante, la Ley), asimismo, su reglamento aprobado por el Decreto Supremo 002-2014-MIMP. Asimismo, se debe articular estas disposiciones con la Política nacional de promoción de oportunidad de empleo para la persona con discapacidad.
Gracias a este marco normativo es que se ha generado programas de formación laboral, actualización, colocación y empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE); además, políticas de los gobiernos regionales y municipalidades. En ese sentido, se incorporan en su diseño, componentes, estrategias o metodologías especializadas para adaptar la prestación de sus servicios a las necesidades y características de los distintos tipos de discapacidad, con la finalidad de optimizar su eficacia.
2. Registro y acreditación
Para la normativa peruana, se ha determinado que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente. En ese sentido, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.
La Ley estableció en el artículo 76 que el certificado de discapacidad acredita la condición de persona con discapacidad y es otorgado por médicos certificadores registrados de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud-IPRESS, públicas, privadas y mixtas a nivel nacional.
La evaluación es financiada por la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud (IAFAS) a la que esté afiliado o adscrito el/la solicitante. Es preciso aclarar que la calificación y certificación son gratuitas.
En caso la persona no se encuentre afiliada, el Ministerio de Salud promueve su afiliación a la IAFA correspondiente; de no lograr su afiliación, la evaluación, calificación y certificación son gratuitas.
La certificación es inmediata en los casos de deficiencia evidente o congénita, una vez constatada la discapacidad.
En la calificación que realiza el médico certificador registrado de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud-IPRESS públicas, privadas y mixtas, se considera la limitación en la actividad y la restricción en la participación de las personas con discapacidad.
El Ministerio de Salud brinda información sobre la emisión de los certificados de discapacidad a las entidades que lo soliciten, a fin de verificar su autenticidad, con estricta observancia de lo dispuesto en la Ley 29733, Ley de protección de datos personales.
2.1 Rol de CONADIS
El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS) ejerce potestad sancionadora ante el incumplimiento de las normas de accesibilidad para personas con discapacidad cuando el infractor sea una entidad pública.
El CONADIS es el órgano encargado de fiscalizar el incumplimiento de dichas normas y de informar oportunamente a la municipalidad correspondiente sobre la comisión de la infracción dentro de su jurisdicción.
2.2 Requisitos para inscripción de persona natural
El artículo 72 del Reglamento, estableció que requisitos para la inscripción de Personas Naturales:
a) Solicitud de la persona con discapacidad o de representante legal, padres, curadores o tutores, dirigida al Presidente del CONADIS.
b) Exhibir el Documento Nacional de Identidad – DNI del solicitante y del representante legal, padres, curadores o tutores, y presentar copia simple de los mismos; los menores de edad que no cuenten con DNI deben presentar su partida de nacimiento.
c) Exhibir el Certificado de Discapacidad original y presentar copia simple.
d) Una fotografía reciente a color, en fondo blanco.
3. Contratación y cuota de empleo
La Ley también establece beneficios para generar el acceso al empleo de las personas con discapacidad. Uno de estos beneficios de contratación es el porcentaje de bonificación para el ingreso al sector público.
Asimismo, se ha regulado un porcentaje mínimo de contratación en el centro de trabajo.
3.1 Bonificación en el sector público
La persona con discapacidad será bonificada con el 15 %, sobre el puntaje final aprobatorio obtenido en el proceso de evaluación, siempre que haya alcanzado un puntaje mínimo aprobatorio.
La Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR), emite las disposiciones normativas, complementarias a lo establecido en el artículo 48 de la Ley, a fin de que en los concursos públicos de mérito, cumplan con lo dispuesto en el presente artículo.
3.2 Cuota de empleo
Las entidades públicas deben a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5 % de la totalidad de su personal. Por otro lado, los empleadores privados con más de 50 trabajadores en una proporción no inferior al 3 %. Se toma en cuenta el número de trabajadores registrados en la planilla electrónica en el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año.
Previamente a toda convocatoria, las entidades públicas verifican el cumplimiento de la cuota del 5 %, con independencia del régimen laboral al que pertenecen. La entidad pública que no cumpla con la cuota de empleo se sujeta al procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley.
Las multas por el incumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad en el sector público se destinan a financiar programas de formación laboral y actualización, así como programas de colocación y de empleo para personas con discapacidad.
El cumplimiento de la obligación de la cuota se computa de forma anual, en ese sentido, corresponde al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) la fiscalización en el ámbito privado (por medio de Sunafil) y a Servir, en coordinación con el CONADIS, en el Sector Público.
Cabe acotar que la vacante producida por la renuncia, el despido justificado, la jubilación o el fallecimiento de un trabajador con discapacidad en una entidad pública es cubierta por otra persona con discapacidad, previo concurso.
3.2.1 Cumplimiento de la cuota
El artículo 56 del reglamento estableció que para comprobar el cumplimiento de la obligación de los empleadores privados se debe analizar las contrataciones de manera anual.
Explicamos a continuación: El Sistema de Inspección del Trabajo (Sunafil) determinará en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Para ello, verifica la información contenida en la Planilla Electrónica, aplica los criterios de cálculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador.
En caso de incumplimiento, los empleadores notificados por el incumplimiento pueden efectuar sus descargos acreditando fehacientemente:
a) No haber generado, en el año, nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir por la terminación del vínculo laboral en cualquiera de sus causas.
b) En caso de haberse generado vacantes en el año, deben concurrir:
1.1 Razones de carácter técnico o de riesgo vinculadas al puesto de trabajo que motiven la especial dificultad para incorporar trabajadores con discapacidad en la empresa;
1.2 Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en la Ventanilla Única de Promoción del Empleo, o de los servicios prestados por otras entidades articulados a dicha Ventanilla;
1.3 Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas con discapacidad; y,
1.4 Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen.
4. Derechos de las personas con discapacidad
Ya hemos descrito beneficios para el acceso al empleo, tanto para el empleador como para el trabajador. Sin embargo, actualmente nuestra legislación otorga una tutela adicional que establece mejoras en el acceso al empleo, por ejemplo.
4.1 Protección o tutela adicional en el trabajo
a) Se considerará un despido nulo el acto de cesar al trabajador por el solo hecho de contar con una discapacidad. Comprobado este supuesto, se deberá reponer al trabajador.
b) En caso de personas con discapacidad serán considerados actos de hostilidad los actos de discriminación, la negativa de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo.
4.2 Seguridad social
El artículo 60 de la Ley establece que las personas con discapacidad pueden optar por la jubilación adelantada, esto es, al acceso a una pensión de forma anticipada, equiparable al régimen de jubilación previsto en el segundo párrafo del artículo 38 del Decreto Ley 19990.
a) En el régimen previsional nacional: La persona con discapacidad accede a una pensión de jubilación, sin el descuento por el adelanto de la edad de jubilación, a partir de los 55 años de edad, debiendo acreditar un mínimo de 20 años de aportación, y cumpliendo con los demás requisitos establecidos por la normativa vigente para el otorgamiento de la pensión de jubilación, requisitos exigidos tanto para hombres como para mujeres.
b) Régimen previsional privado (AFP):
i) Cuenten con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años de edad en meses y días, al momento de presentar la solicitud de pensión de jubilación anticipada ante la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP); y,
ii) La pensión calculada en el SPP resulte igual o superior al treinta por ciento (30%) del promedio de remuneraciones o ingresos percibidos y rentas declaradas durante los últimos ciento veinte (120) meses, debidamente actualizadas en función al Índice de Precios al Consumidor (IPC) que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística e Informática.
5. Ajustes razonables
El Reglamento de la Ley, específicamente en el artículo 3 define a los ajustes razonables como aquellas modificaciones y adaptaciones necesarias (adecuadas) que son requeridas en un caso particular que sirven para garantizar a la persona con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás. Estas condiciones no deben imponer una carga desproporcionada o indebida.
Los ajustes razonables en el lugar de trabajo facilitan al trabajador con discapacidad el acceso y desplazamiento en el puesto de trabajo, su desarrollo productivo, así como su acceso a programas de inducción, capacitación y promoción en el empleo, en igualdad de condiciones que los demás trabajadores.
Para aplicar y planificar los ajustos razonables se debe considerar lo establecido en la Resolución Ministerial 127-2016-TR, la cual aprueba la «Norma Técnica para el diseño, implementación y ejecución de ajustes razonables para el empleo de personas con discapacidad en el sector privado, y el formato de solicitud de ajustes razonables». Así, con relación al procedimiento para la solicitud e implementación de ajustes razonables, se ha establecido dos etapas diferenciadas:
(i) ajustes razonables para el acceso al empleo: empleador otorga expresamente
la posibilidad de solicitar ajustes razonables en el proceso de selección. De esta forma se «prevé que las personas con discapacidad que postulen a un puesto de trabajo tienen derecho a solicitar al empleador que realiza la convocatoria la implementación de ajustes razonables en el proceso de selección»[2]
(ii) ajustes razonables en el trabajo: Pueden incluir cambios en el espacio físico, provisión de ayudas técnicas, servicios de apoyo, adaptación de herramientas de trabajo, ajustes en la organización de trabajo y horarios en función de las necesidades de la persona con discapacidad.
6. Fiscalización laboral
Será motivo de infracción considerada leve según el reglamento de la Ley de Inspección General (Sunafil) el hecho de no consignar el rubro de la condición de discapacidad del postulante en los formularios de postulación para los concursos públicos de mérito convocados por las entidades públicas.
Además, se sancionará la publicidad y realización, por cualquier medio de difusión, de ofertas de empleo discriminatorias, por motivo de discapacidad.
Asimismo, el Reglamento establece como infracción muy grave el incumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad, cuya multa oscila entre 12 a 15 UIT.
Por otro lado, la negativa de permitir el acceso o permanencia a una institución educativa pública o privada por motivos de su discapacidad, de acuerdo con las directivas que para tal fin establezca el Ministerio de Educación, también es sancionada con multa de 12 a 15 UIT.
7. Jurisprudencia
1. ¿Riesgo del puesto laboral justifica no contratar a trabajadores con discapacidad? [Exp. 411-2020-Sunafil/ILM]
En el caso específico se sancionó a la empresa por incumplir el numeral 30.3 del artículo 30 del RLGIT. Ante esto, la empresa argumentó que existen razones de carácter técnico (perfil o aptitudes de puesto) y de riesgo, que justifican la no contratación de personas con discapacidad, encontrándose en una causal de exclusión.
2. Empresa convocó a personal con discapacidad, pero nadie postuló, ¿queda exenta de responsabilidad? [Resolución 434-2020-Sunafil/ILM]
En el caso específico, la empresa inspeccionada apeló la sanción impuesta, argumentando que cumplió con remitir a la Bolsa de Trabajo del Ministerio de Trabajo su requerimiento de personal, ante lo cual no existió ningún postulante para dichos puestos, hecho que escapa a su control.
Ante esto, la Intendencia sostuvo que la exigencia legal supone realizar las convocatorias suficientes para la inclusión de personas con discapacidad al trabajo.
3. ¿Cómo calcular la cuota de trabajadores con discapacidad? [Resolución 303-2021-Sunafil]
La Intendencia reconoció que la fusión por absorción no afecta el cálculo de la cuota de contratación de personas con discapacidad, pues se considera la fecha de ingreso de los trabajadores y no la modificación de la planilla.
4. Bonificación del 15 % a personal PNP con discapacidad aplica también a concursos de ascenso [Expediente 17301-2018]
La bonificación del 15 % otorgada a la persona con discapacidad, sobre el puntaje final obtenido en un concurso público de méritos, establecida en el artículo 48.1 de la Ley N° 29973 y en el artículo 51.1 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 002-2014-MIMP, es aplicable a todos los tipos de concursos públicos de méritos, tanto de ingreso como de ascenso; por lo tanto, se exhorta a la parte demandada a que en los próximos procesos de ascenso por concurso de los miembros de la Policía Nacional del Perú cumpla con dichas normas.
6. Conclusiones
Las personas con discapacidad tienen los mismos derechos al régimen laboral de la actividad privada, esto es, con respecto a la remuneración, beneficios sociales, seguro y pensiones. Aunque distinta forma de acceder a estos.
El certificado de discapacidad acredita la condición de persona con discapacidad y es otorgado por médicos certificadores registrados.
El Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad (CONADIS) ejerce potestad sancionadora ante el incumplimiento de las normas de accesibilidad para personas con discapacidad cuando el infractor sea una entidad pública.
La persona con discapacidad será bonificada con el 15 %, sobre el puntaje final aprobatorio obtenido en el proceso de evaluación, siempre que haya alcanzado un puntaje mínimo aprobatorio.
Los ajustes razonables son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas requeridas en un caso particular que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar a la persona con discapacidad el goce o ejercicio.
[1] VALDERRAMA, Luis y PINEDO, Manolo. Régimen laboral explicado 2018. Lima: Gaceta Jurídica, 2018.
[2] PAREDES, María José. «Los ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo» en IUS 360, 2016. En: https://ius360.com/los-ajustes-razonables-para-las-personas-con-discapacidad-en-el-lugar-de-trabajo/
