Sumario: 1. Definición de anticresis, 2. Formalidad, 3. Imputación de la renta del inmueble, 4. Obligaciones del acreedor anticrético, 5. Retención del inmueble por otra deuda, 6. Normas supletorias aplicables.
En este ensayo, voy a comentar el contenido de los artículos 1091 a 1096 del Código Civil, que regula la figura de la anticresis.
1. Definición de anticresis
Artículo 1091.- “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”.
1.1. Concepto
Etimológicamente, la palabra “anticresis” proviene del griego antichresis que significa “contra goce”, o “contra uso”.
Fuera del plano etimológico, la figura de la anticresis ha sido definida por nuestro Código, adoptando una posición entre aquéllas que la doctrina ha desarrollado. Dicha definición, como no puede ser de otra manera, se enmarca dentro del numerus clausus que la ley establece para los derechos reales (“son derechos reales los regulados por el Código Civil y otras leyes especiales”).
Nótese que un elemento esencial para el surgimiento de este derecho real es la entrega en posesión del bien. De hecho, en esa característica descansa la naturaleza y funcionalidad de esta “garantía”, pues sin ella no podría configurarse una anticresis y, como explicaré más adelante, surgirían una serie de contingencias para el acreedor anticrético quien no tendría garantía alguna para exigir el pago de su acreencia.
Ahora bien, es importante tener claro que una cosa es el derecho real de anticresis y otra, diferente, el contrato de anticresis, cuya celebración, dentro de lo permisivo que es nuestra legislación en materia de autonomía privada, es perfectamente posible y válida.
Así, Hernández,[1] citando a Messineo (quien hace referencia al contrato y al derecho real), ha indicado que “la anticresis es un contrato por el que, además de constituir un modo de pago, el deudor (o un tercero) se obliga a entregar al acreedor un inmueble en garantía del crédito, para que él haga suyos los frutos (aun civiles) y los calcule en compensación de los intereses de la deuda, si se le deben, y después de la deuda-capital. La garantía consiste, en cierto sentido, en el goce del bien”.
El mismo autor,[2] citando esta vez a los hermanos Mazeaud, señala que “como la prenda, la anticresis es una garantía convencional que posee siempre su fuente en un contrato concluido entre el acreedor y el constituyente. El contrato se encuentra sometido a algunos requisitos de validez, a falta de los cuales el acto es nulo inter partes; y hay requisitos de publicidad, que tienen por finalidad hacer oponibles a terceros el derecho del anticresista”.
Sin perjuicio de ello, la legislación peruana es clara al darle la categoría de derecho real a esta figura y, entre la discusión de si estamos ante un contrato o un derecho real, cabe anotar que para el caso nacional no debe existir conflicto alguno, en tanto la ley regula a la anticresis como derecho real, pero la ley también permite el surgimiento de un contrato (naturalmente atípico) que podría denominarse “contrato de anticresis”.[3]
Pero este aparente debate de si en verdad es un derecho real radica, principalmente, en la falta de preferencia que tiene esta figura frente a terceros. Tan es así que se ha sostenido (teniendo como marco el derecho español) que “aunque la cosa continúa siendo dudosa, hay que decantarse a favor de la consideración del derecho anticrético como un derecho de carácter real. Es verdad que faltan normas que consagren la persecutoriedad del derecho real frente a los terceros adquirientes, pero es verdad también que al remitirse, en el momento de la constitución, a los requisitos de la prenda y de la hipoteca y, sobre todo, al admitir la inscripción en el Registro de la Propiedad (…) está presuponiendo la eficacia respecto de terceros. Por otra parte, habrá que recordar que se admite la acción del acreedor para pedir el pago de la deuda o la venta del inmueble”.[4]
En ese mismo debate se ha señalado que “la anticresis no confiere ningún derecho de persecución. Ciertos tratadistas derivan de ello la conclusión de que el derecho de anticresis no constituye un verdadero derecho real: la eficacia u oponibilidad del derecho de retención frente a los terceros no prueba en modo alguno que entrañe un derecho real, ya que le falta el atributo característico del derecho real, o sea el derecho de persecución. Es simplemente un derecho personal de disfrute de un derecho de retención que puede, con ese doble título, ser alegado frente a los terceros en cierta medida, lo mismo que el arrendamiento (…) y como todo otro derecho de retención. Creemos, por lo contrario, que la anticresis constituye un derecho real. Ya este era el criterio de Pothier: los redactores del Código Civil no pretendieron sin duda modificar el carácter de una institución que solamente admitían por respeto a la tradición; los trabajos preparatorios, por tanto, son favorables a la condición real, así como la calificación de nantissement (dación en garantía) dada a la anticresis. Por otra parte, la cuestión apenas tiene más que un interés teórico ya que todo el mundo concuerda en admitir que el derecho de retención del anticresista es eficaz frente a los terceros”.[5]
Así las cosas, comparto la posición de quien sostiene que “el artículo 1091 tiene una concepción que podría hacer pensar que la anticresis carece de sentido, pues una garantía crediticia sin preferencia no otorgaría seguridad alguna, sin embargo, la anticresis no se basa en el privilegio ni en el ius distrahendi, sino en la garantía de disfrute y en el derecho de retención, esto es, el acreedor no cobra primero en la ejecución, pero mantiene la posesión del bien inmueble hasta la extinción del crédito. En la fase previa de la ejecución, la anticresis cobra frutos y no se produce choque alguno con los acreedores hipotecarios, si es que lo hubiese; por tanto, aquí no opera la prioridad. En la fase posterior a la ejecución, cuando se obtuvo dinero por el remate del bien, el acreedor anticresista no participa del monto producto de la ejecución, si es que concurre con acreedores hipotecarios, pues su derecho se reduce a la explotación económica del bien. Por tanto, aquí solo queda que el anticresista retenga el inmueble, salvo que el derecho no estuviese inscrito, en cuyo caso no podría oponerse frente a un tercer adquiriente (art. 1128 del CC). En consecuencia, la anticresis se encuentra sujeta al juego de la inscripción declarativa (art. 2022, 1 párr. del CC)”.[6]
Por otro lado, también ha surgido la duda en torno a qué tipo de acreencias puede garantizar una anticresis, es decir, si la anticresis se da sólo por deudas dinerarias o también por cualquier otro tipo de obligación.
Sobre el particular, se ha señalado que “en el debate doctrinal encontramos dos planteamientos: si el contrato anticrético se da únicamente con el mutuo en dinero o la anticresis puede generarse en garantía de cualquier obligación de dar, hacer o no hacer. En la doctrina nacional, Lucrecia Maisch Von Humbolt sostuvo el primer planteamiento; pero Ferdinand Cuadros cree que la garantía que el deudor otorga a su acreedor, no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La garantía reposa en el inmueble mismo, cuya explotación se autoriza para compensar la renta del bien con los intereses de capital. El que se establezca esta facultad del acreedor no quiere decir que la garantía reside solamente en los frutos. La garantía reside en el inmueble mismo (…). De haber tenido el legislador la intención de reducir el ámbito de la anticresis, solamente a las deudas en dinero, habría reproducido el artículo 1004[7] del código de 1936 y no lo habría modificado sustancialmente, sustituyendo la frase ‘préstamo en dinero’, con el vocablo genérico deuda”.[8]
Así, teniendo en cuenta lo indicado, considero adecuado adoptar la tesis que opta por que la anticresis garantiza cualquier tipo de deuda y no sólo las dinerarias. Cabe anotar que el único problema aparente sería determinar la tasa de interés cuando estemos ante deudas distintas al dinero, pero para ese caso bastará con valuar el bien en el mercado y determinar su precio, a efectos de que sobre ese monto se puedan calcular los intereses respectivos. Por lo demás, no tendría por qué no aceptarse esta posibilidad.
En este asunto, y de manera referencial, debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 1247, que regula el tema de los intereses en obligaciones no pecuniarias, que señala que: “En la obligación no pecuniaria, el interés se fija de acuerdo al valor que tengan los bienes materia de la obligación en la plaza donde deba pagarse al día siguiente del vencimiento, o con el que determinen los peritos si el bien ha perecido al momento de hacerse la evaluación”.
De otra parte, en doctrina se han desarrollado, principalmente, dos tipos de anticresis. Así, se tiene a “la anticresis extintiva, en la cual los rendimientos (normalmente de una finca) se imputan al pago de intereses de la deuda garantizada (con una tasa de interés fijada a priori) y luego se imputan a la amortización del principal, y la anticresis compensativa en la cual se computan frutos por intereses, sin fijar tasa alguna de interés y sin imputar el excedente al capital”.[9]
Sin perjuicio de estas particularidades, creo que las funciones que esta figura cumple son valiosas. Aquí se debe diferenciar esa funcionalidad de la frecuencia con que este derecho real es usado. Así, al referirme a las funciones que esta figura cumple en nuestra sociedad, se tiene que las mismas radican, principalmente, en las siguientes:[10]
- Sirve de instrumento jurídico de garantía de una obligación principal. Si bien es cierto esta función es compartida con otros tipos de garantías, también es válido asumir que por sus características constituye una garantía particular.
- Sirve como medio en la ejecución inmediata de la obligación.
- Permite un ejercicio posesorio directo del acreedor, que es algo que no todas las garantías poseen. En este punto, es importante recordar que “la publicidad de la anticresis como derecho real se funda en la posesión. (…) La subsistencia de la posesión como instrumento de publicidad explica también que no se puede ceder la posesión del bien dado en garantía por el acreedor o un tercero”.[11]
1.2. Diferencias y semejanzas con otras figuras
En torno a la existencia de diferencias y semejanzas, la anticresis puede ser relacionada con distintas figuras, entre las que destacan las siguientes:
- Con la hipoteca
La diferencia más importante que existe entre ambas figuras, es que en la hipoteca el deudor mantiene la posesión del bien, en tanto que en la anticresis la posesión pasa al acreedor, quien tiene derecho a usar y disfrutar del mismo. Sin embargo, se asemejan en que en ambos casos el objeto del derecho real es un bien inmueble.
Asimismo, se ha señalado que “la hipoteca permite que se constituyan gravámenes del mismo tipo sobre un determinado inmueble, mas en el caso de la anticresis esto se dificulta enormemente, siendo que no resulta posible que se constituyan dos anticresis sobre un mismo inmueble”.[12]
- Con la garantía mobiliaria
Como se sabe, la Ley de la Garantía Mobiliaria ha derogado a la figura de la prenda que era regulada por el Código Civil. Sin embargo, la diferencia más importante entre la anticresis y la garantía mobiliaria es que aquélla recae sobre bienes inmuebles y ésta sobre bienes muebles.
Además, es importante recordar otras diferencias: “(i) la anticresis es un derecho real con desplazamiento, que consiste en la entrega del bien al acreedor; en la garantía mobiliaria el bien puede permanecer en poder del acreedor, del deudor o de un tercero o depositario; (ii) cuando el acreedor recibe el bien inmueble no está facultado para usarlo; en cambio, el acreedor anticresista tiene la facultad de explotar el inmueble y aplicar los frutos al pago de intereses, y a la renta; (iii) la garantía mobiliaria comprende la deuda principal, intereses, comisiones, gastos, prima de seguros, gastos de custodia, conservación, penalidades, indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido; en cambio la anticresis comprende los intereses, gastos y capital; (iv) la anticresis se constituye siempre por escritura pública, pero la garantía mobiliaria surge llenando el formulario registral, con firma legalizada y, sólo por excepción, mediante escritura pública”.[13]
A estas diferencias, se suma que “el acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecución, del que no goza el anticrético, por encontrarse en posesión del bien”.[14]
- Con el derecho de retención
La principal diferencia radica en que “el derecho de retención recae sobre bienes muebles e inmuebles, pero la anticresis únicamente sobre bienes inmuebles. La anticresis proviene del pacto o contrato entre el acreedor y el deudor, pero el derecho de retención lo ejerce el acreedor poseedor de un bien de su deudor cuando existe vinculación entre la posesión y la deuda”.[15
- Con el usufructo
Podría pensarse que ambas figuras tienen los mismos alcances. Sin embargo, “el usufructo es un derecho real con autonomía y con sustancialidad propia mientras que la anticresis es un derecho real accesorio de una obligación y que se extingue con ella, y frente a la temporalidad del usufructo el deudor puede rescatar la cosa dada en anticresis mediante el pago”.[16]
Además, debe precisarse que “respecto a la facultad de disfrute, el usufructuario se beneficia libremente de la explotación del bien o también puede decidir no explotarlo; sin embargo, en la anticresis siempre existe la explotación de bien con la finalidad de que los frutos sean aplicados al pago del interés y, de ser el caso, al capital. El usufructo puede ser establecido para toda clase de bienes, pero la anticresis se constituye exclusivamente sobre bienes inmuebles”.[17]
- Con la prenda
La prenda ha sido derogada de nuestra legislación. Sin embargo, cuando ésta se encontraba vigente, guardaba cierta relación con la anticresis. Así, se decía que “ambos son derechos reales de garantía e implican la desposesión del bien, sin embargo, la prenda grava bienes muebles, mientras que la anticresis grava bienes inmuebles. Por otro lado, con la prenda se busca que en caso de incumplimiento se ejecute el bien mueble, mientras que el objetivo principal de la anticresis es el pago mediante la explotación del bien inmueble. En el caso de la prenda el acreedor no puede usar el bien, por el contrario, en la anticresis todo acreedor tiene derecho a usar y disfrutar del bien. La prenda y actualmente la garantía mobiliaria permiten que su constitución se realice por documento privado, en cambio para constituir una anticresis necesariamente se exige escritura pública, bajo sanción de nulidad”.[18]
- Con el arrendamiento
Queda claro que la principal diferencia que existe entre ambos es que el arrendamiento es un contrato típico, mientras que la anticresis es un derecho real. Sin embargo, el hecho de que exista desposesión del bien a favor de una de las partes, podría hacer creer que ambas figuras pueden ser parecidas, máxime si se tiene en cuenta el artículo 1094 del Código Civil que establece que “las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta”.
En ese sentido, se ha señalado que “en ambos derechos hay un sujeto que se encuentra legitimado para poseer el bien; sin embargo, el arrendamiento no es un derecho real. La anticresis se constituye con el fin de garantizar una obligación, lo cual no ocurre con el arrendamiento. La anticresis es una figura accesoria; sin embargo, el arrendamiento es un contrato principal y autónomo. Finalmente, el arrendamiento se puede dar sobre todo tipo de bienes; al contrario, la anticresis se da exclusivamente sobre bienes inmuebles”.[19]
- Con los contratos preparatorios
Interesante y peculiar resulta la relación que la jurisprudencia ha encontrado entre la anticresis y un contrato preparatorio.
Así, el considerando cuarto de la Casación Nº 2053-2010-La Libertad, de fecha 19 de mayo de 2011, ha establecido que “del contrato preparatorio para el contrato de anticresis (…) se observa de la cláusula segunda que los demandados conformados por la sociedad conyugal (…) declaran ser propietarios de dos plantas ubicadas en (…) Trujillo, otorgando la primera planta de dicho inmueble a los demandantes (…) en garantía de la deuda de cinco mil dólares, para la firma de un contrato de anticresis por un plazo de dos años. En este sentido esta Sala Suprema advierte que el cuestionado contrato preparatorio, contiene los elementos esenciales que exige el artículo 1415 del Código Civil, esto es, señala el monto adeudado, la materia del contrato definitivo y el plazo de duración para garantizar la deuda obtenida”.
Sin perjuicio de ello, queda claro que ambos se diferencian en que estamos ante un contrato típico y ante una garantía real, pero podrían asemejarse en que ambos pueden recaer sobre bienes inmuebles (queda claro que los contratos preparatorios también pueden tener como objeto bienes muebles).
- Con la cesión de alquileres no vencidos
Esta es una figura propia del derecho contractual. Sin embargo, resulta importante lo señalado en torno a su relación con la anticresis, ya que “la práctica ha ideado una forma de crédito más flexible que la anticresis, que procura al acreedor una garantía de análogo valor sin imponerle las molestias de la posesión y con la cual generalmente se contenta: la cesión de alquileres no vencidos, que permite al acreedor percibir por sí mismo las rentas del inmueble sin tomar a su cargo la administración del mismo; se trata de una cesión de créditos que confiere al acreedor el equivalente de una garantía real, puesto que adquiere el derecho de hacerse pagar por el arrendatario. Esta operación, es también frecuentemente un medio de fraude empleado por los deudores en apuros a fin de procurarse el numerario que necesitan en perjuicio de sus acreedores anteriores”.[20]
Esta figura (que es una cesión de derechos) sería perfectamente válida en el derecho peruano y otorgaría al acreedor la posibilidad de cobrar las rentas no vencidas que genere el bien inmueble del deudor. Claro está que en este caso ya no estaríamos ante una anticresis.
1.3. ¿Es necesaria la anticresis?
Desde hace mucho esta interrogante ha generado grandes e intensos debates.
Por ejemplo, durante la etapa de reforma del Código Civil de 1936, en la ponencia presentada por Lucrecia Maisch von Humbolt se trata de justificar la eliminación de la anticresis sosteniendo que “no se consideró conveniente la permanencia de la anticresis entre las garantías reales porque es una institución que más que de antigüedad (la hipoteca es también de origen remoto) sufre de obsolescencia, dadas las inconveniencias estructurales que presenta, como es la desposesión del deudor, la limitación de ser una garantía que exclusivamente puede respaldar obligaciones pecuniarias, el derecho del acreedor a recibir los frutos del inmueble (de incierta determinación en el futuro), la innegable disminución del jus abutendi que sufre el propietario y deudor anticrético, a quien sin duda alguna le es muy difícil enajenar un predio desprovisto del uti y del fruti (…). Por último, como señala el profesor Castañeda, la anticresis agota las posibilidades crediticias del inmueble, desde que no pueden pactarse segunda y ulteriores anticresis como sucede en la hipoteca”.[21]
Por otra parte, también se quiere eliminar la anticresis alegando la aparente eficacia de la hipoteca frente a ella y, además, argumentando la posibilidad de que a través de una anticresis se pueden cometer supuestos de fraude.
Así, se ha dicho que “la anticresis, sobreviviente de la antigua dación en garantía inmobiliaria, ha sido sustituida poco a poco por la hipoteca, siendo poco empleada en la actualidad; la hipoteca es tan eficaz como ella: sin duda, no proporciona el derecho de retención, pero atribuye el de persecución que falta a la anticresis. Sin embargo, en la práctica, esta última tiene aún alguna utilidad, si bien, por lo común, constituye un medio de fraude; a veces se trata de un deudor sobrecargado de hipotecas que celebra una anticresis con un acreedor demasiado confiado, haciéndole creer que la posesión la amparará contra esas hipotecas; a veces es un procedimiento empleado para tratar de frustrar a los acreedores hipotecarios; o bien se trata de un deudor que, poseyendo un inmueble hipotecado y viéndose amenazado con un embargo, se pone de acuerdo con un tercero, simula una deuda y constituye una anticresis, de suerte que el inmueble escapa a los acreedores si no llegan a probar el fraude”.[22]
Sin embargo, y fuera de las contingencias que efectivamente esta figura puede generar, lo que estas opiniones no tienen en cuenta es que, en la realidad, esta figura es utilizada en determinados departamentos del país, principalmente en la sierra peruana. Basta leer los anuncios de los periódicos locales para darnos cuenta de que dicho derecho real sí resulta útil para un sector de la sociedad. Claro está que en Lima ello no es así, pero no significa que por esa razón se deba prescindir de una institución que sí resulta necesaria para cierto sector de la población.
Sin perjuicio de ello, también es cierto que la regulación actual de la anticresis tiene una serie de deficiencias, razón por la cual, entre otras cosas, “es recomendable complementar su deficiente legislación, y establecer que la anticresis sobre bienes inscritos debe también registrarse obligatoriamente, manteniendo su carácter preferencial y persecutorio en base a su inscripción”.[23]
Con todo, considero que la anticresis reviste utilidad y no debería ser derogada de nuestro Código Civil.
1.4. Extinción de la anticresis
La anticresis se extingue cuando se está ante uno de los siguientes supuestos:
i. Por mutuo acuerdo de las partes.
ii. Por renuncia del acreedor, aunque ello no importa, en modo alguno, la renuncia a la acreencia, pues una cosa es la obligación principal y otra la garantía.[24]
iii. Por devolución del inmueble al deudor, caso en el que, al igual que en el supuesto anterior, subsistirá la acreencia principal.
iv. Por confusión en cabeza del acreedor de la calidad de anticresista y propietario del inmueble objeto de anticresis.
v. Por transacción.
vi. Por venta judicial del bien.
vii. Por sentencia judicial o arbitral que ordene al acreedor a restituir el inmueble.
viii. Por sentencia judicial o arbitral que declare la nulidad del contrato principal, pues al ser la anticresis accesoria a dicho negocio jurídico correrá su misma suerte.
ix. Por extinción de la obligación principal a través de cualquiera de sus modalidades (siendo el pago el más común, pudiendo ser realizado por el propio deudor o por un tercero).
2. Formalidad
Artículo 1092.- “El contrato se otorgará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte”.
El artículo 1092 del Código Civil regula la formalidad del contrato de anticresis y le impone una solemnidad. Ello significa que, si es que no se cumple con ella, el contrato es nulo de pleno derecho, en virtud del inciso 6 del artículo 219 del Código.
Sin embargo, esta formalidad ha sido duramente criticada por cierto sector de la doctrina, ya que, en posición que comparto, no tiene utilidad alguna imponerle una forma solemne a un acto que requiere la entrega en posesión del bien para que surta sus efectos. En otras palabras, la funcionalidad de la anticresis reside, precisamente, en la desposesión del bien por parte del deudor a favor del acreedor.
Así las cosas, con razón se ha señalado que “establecer la formalidad de la escritura pública resulta excesiva, en especial tratándose de un derecho que se constituye con la entrega del bien y que por su naturaleza no permite la constitución de sucesivos derechos de las mismas características. En esta medida, habría bastado con establecer que el contrato constase de un documento de fecha cierta, (…) pues de esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en que se celebró el contrato de constitución de la garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto con otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor hipotecario”.[25]
El tema de la formalidad tiene, sin duda, relación con una serie de figuras jurídicas. Así, la jurisprudencia nacional ha establecido una serie de posiciones en torno a ello y, a continuación, me permito sistematizar algunos pronunciamientos sobre cómo la forma de la anticresis afecta a algunas instituciones jurídicas:
- Con relación a la figura del precario: una sentencia ha señalado que “aunque no se haya elevado a escritura pública un contrato de anticresis, este es título para oponer en un proceso de desalojo. [La] anticresis para su validez requiere que haya sido elevado a escritura pública, bajo sanción de nulidad del acto jurídico; (…) debe tenerse presente que en el proceso de desalojo por ocupante precario no se discute sobre la validez o no de dicho título, bastando que la parte demandada acredite tener título vigente que justifique la posesión que ejerce sobre el bien materia de controversia; por lo tanto, para dilucidar la controversia no resulta de aplicación el artículo 1092 del Código Civil, relativo a las formalidades de la anticresis; igual suerte corre el artículo 2014 del Código Civil, en tanto que en autos no se está discutiendo el principio de buena fe pública registral ni la calidad de tercero registral a que se refiere la citada norma material”.[26]
- En torno a la figura de la resolución contractual: se tiene que “el contrato de anticresis tiene que constar en escritura pública, bajo sanción de nulidad, como establece el artículo 1092 del Código Civil, por lo que si sólo constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue elevada a escritura pública como ordena la ley, afectaría el acto de nulidad absoluta, reputándose inexistente, por lo que la resolución del contrato anticrético demandado resultaría improcedente, porque ésta deja sin efecto un contrato válido, tal como prescribe el artículo 1371 del Código Civil y no un acto nulo ipso jure, por no reunir la forma prescrita por la ley y tratarse de un acto jurídico ad solemnitatem”.[27]
- En relación al contrato principal: una Casación ha establecido que “no obstante que la anticresis sea nula de pleno derecho por omisión de forma, subsistirá el contrato de préstamo que garantiza y el interés convenido si es el permitido por la ley, porque la nulidad de lo accesorio no acarrea de nulidad de lo principal”.[28] En esa misma línea, se ha indicado que “cuando la ley sanciona con nulidad la omisión de formalidades expresas, aquella nulidad formal afecta únicamente al acto sujeto a ello, pero no a los demás que pudieran conformar el acto jurídico. La nulidad de otorgamiento de garantía anticrética no afecta el mutuo contenido en la minuta, pues éste subsiste como un acto jurídico independiente”.[29]
- Sobre las tratativas: una Casación se ha pronunciado señalado que “el contrato de anticresis requiere una formalidad ad solemnitatem: no bastan las declaraciones contenidas en un supuesto ‘contrato de mutuo anticrético’. El artículo 1092 del Código Civil establece que el contrato de anticresis debe constar por escritura pública bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte, elementos que no reúne el título de la demandada (…). El documento privado (…) presentado (contrato de mutuo anticrético) no puede ser considerado un contrato de anticresis (…) al faltarle la forma ad solemnitatem, por ello, en sentido jurídico, lo en él previsto se ubicó dentro de la etapa de tratativas o etapa precontractual”.[30]
- Con relación a la posesión: una sentencia ha establecido que “un contrato privado de anticresis que no tiene la forma prevista por la ley (forma ad solemnitatem) origina una posesión ilegítima, debiendo discutirse la validez del título en una vía distinta a la sumarísima”.[31]
- En torno a la forma ad probationem o ad solemnitatem: una sentencia ha dejado establecido que “no existe contrato de anticresis imperfecto (como lo sostiene la impugnada) de acuerdo a lo previsto por el artículo 1092 del Código Civil, pues debe otorgarse por escritura pública bajo sanción de nulidad, por tanto, los jueces superiores no pueden tener en cuenta este documento como prueba de una relación anticrética”.[32]
- Con relación a la vía procedimental para solicitar la nulidad por falta de forma: se tiene la Casación que ha establecido que “con las pruebas actuadas en este proceso ha quedado en claro que el demandado ostenta una acreencia anticrética, en mérito a un contrato de mutuo anticrético imperfecto que no ha sido elevado a escritura pública, pero queda claro que no es inquilino y por tanto la relación contractual de arrendamiento no está acreditada instrumentalmente, por lo que se dan las condiciones señaladas en el inciso noveno del artículo 688 del Código Procesal Civil. (…) De las pruebas actuadas se ha acreditado que el contrato de alquiler ha fenecido puesto que vencía el 31 de octubre del año 2005 y el contrato de anticresis imperfecto vencía el día 31 de mayo del año 2008. Y la parte demandante no niega la existencia de dicho contrato de anticresis, sólo señala que es nulo por no haber sido elevado a escritura pública. Por tanto, existiría una deuda en favor del demandado. Por otra parte, la demandante ha formulado tacha contra los contratos de ‘anticresis’ presentados por el demandado, señalando que son nulos porque no están elevados a escritura pública, en aplicación del artículo 1092 del Código Civil, pero debe tenerse en cuenta que esta nulidad debe ser formulada vía acción, y los derechos del demandado mantienen su vigencia”.[33]
- Sobre la divisibilidad de la anticresis: se tiene una Casación que anota que “la anticresis es un derecho indivisible, pues, al igual que los demás derechos reales de garantía, afecta en su integridad al bien gravado, de tal forma que el acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se le cancele la totalidad de la obligación (…). La característica de indivisibilidad la comparte con la prenda, hoy denominada garantía mobiliaria, institución a la cual se remite la anticresis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1096 del Código Civil (…); así, se tiene establecido que la garantía mobiliaria comprende, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo; asimismo, la garantía mobiliaria tendrá la extensión que las partes convengan sobre el bien mueble afectado, y a falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus partes integrantes y accesorias existentes al tiempo de la ejecución”.[34]
- En torno a la prescripción adquisitiva: una sentencia ha indicado que “se ha determinado la posesión de mala fe de parte de los demandados por haber interpuesto demanda de prescripción adquisitiva de dominio respecto del bien sub litis, a pesar del conocimiento que tenía que su posesión provenía de los contratos de anticresis, actitud que se encuentra corroborada con las cartas notariales (…) dirigidas por el demandante a los codemandados, comunicándoles la cancelación de la anticresis y consecuentemente la devolución del predio que venían ocupando los citados demandados. (…) En cuanto a lo alegado por los recurrentes, respecto a que el contrato de anticresis de fecha 7 de abril de 1997 fue dejado sin efecto por el contrato de fecha 18 de junio de 2011 y, por lo tanto, la demanda de nulidad de tales actos devendría en un imposible jurídico, ello carece de sustento real pues el segundo contrato de cancelación de anticresis de fecha 18 de junio del 2011, constituye una declaración de la deuda pendiente existente entre ambas partes contratantes, siendo que el pronunciamiento de ambas instancias ha estado dirigido a declarar la nulidad del contrato de anticresis, así como de aquel contrato accesorio que deriva del mismo, por no haberse cumplido en su elaboración con la formalidad ad solemnitatem de elevación de escritura pública, conforme lo establece el artículo 1092 del Código Civil, siendo concordante con el inciso 6 del artículo 219 del Código Civil e inciso 4 del artículo 140 del Código Civil”.[35]
Por otro lado, importantes son las anotaciones que hacen Bravo y Rospigliosi[36] en relación a los problemas presentados por la posibilidad de inscripción de la anticresis en los Registros Públicos, ya que en la primera y segunda instancia registral ha ocurrido lo siguiente:
- Que el constituyente no figura como titular registral, por lo que existiría falta de tracto sucesivo.
- Que pese a existir copropiedad la anticresis sólo es constituida por uno de ellos.
- Que no se indica la renta ni el interés pactado.
- Que la anticresis se constituye sólo sobre una parte del predio, sin haberse independizado previamente.
- Que se solicita inscribir anticresis sobre acciones y derechos, equiparándolo a la hipoteca, a fin de evitar que se le solicite la independización.
- Que no se observa la formalidad establecida en el Código Civil, lo cual acarrea que se tache sustantivamente el título presentado.
Por otra parte, los mismos autores señalan que entre las dudas más frecuentes al revisar un título referido a una anticresis, se pueden citar a las siguientes: (i) si no indicar la renta del inmueble o el interés pactado acarrea la nulidad de la anticresis, ya que ello no resulta claro de la redacción del artículo 1092 del Código Civil; (ii) si al celebrarse la anticresis sólo sobre una parte del predio, resulta necesario que dicha área sea independizada, o si es suficiente que esta área se encuentre plenamente identificada en el título, con lo cual se descarta la posibilidad de que la misma área sea afectada dos veces a favor de diferentes acreedores; (iii) si se puede pactar la compensación de la renta con los intereses y con el capital.
3. Imputación de la renta del inmueble
Artículo 1093.- “La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital”.
Lo señalado en el artículo 1093 sigue la misma línea trazada por el Derecho de Obligaciones, el cual, en su artículo 1257, establece que “quien deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago al capital antes que a los gastos, ni a éstos antes que a los intereses”.
Sin embargo, se ha opinado que es “recomendable la modificación del artículo 1093 del Código Civil, a efectos de que el importe de los frutos sea aplicable, primero al capital y luego a los intereses, costas y costos del proceso si lo hubiera y no a la inversa como viene ocurriendo actualmente, encareciendo el crédito”.[37] No comparto tal opinión, en vista de que bajo esa fórmula se estaría modificando el régimen que nuestro Código ha adoptado en materia de pago.
Ahora bien, en el derecho comparado, Planiol y Ripert[38] sostuvieron que “el pacto de compensación (…) no dispensaba en términos absolutos al acreedor de la obligación de rendir cuentas de los frutos por él percibidos y deducir del principal adeudado el exceso de esos frutos sobre los intereses más elevados que la ley permitía estipular; además hay que tener en cuenta lo que puede haber de aleatorio en la producción de los frutos, de suerte que la cuestión de saber si el pacto de compensación tiene carácter usurario, es una cuestión de hecho: la compensación solamente era lícita si, calculando todas las posibilidades, los frutos anuales del inmueble no excedían evidentemente el límite de los intereses convencionales autorizados por ley”.
Debo anotar que en la práctica el funcionamiento de la anticresis se da, usualmente, de la siguiente manera: A asume una deuda con B dándole en garantía del pago de dicha acreencia la posesión de un bien inmueble. En los hechos, B posee el bien, pero no paga monto alguno a A por usarlo. Así, cuando el plazo del contrato ha vencido, A le devuelve el dinero que ha recibido como préstamo a B y éste, a su turno, devuelve el bien que ha estado poseyendo a A.
Lo descrito en el párrafo anterior es como en la realidad se configura y ejecuta un contrato de anticresis. Debe tenerse en cuenta que es muy raro que el acreedor impute algún monto al capital otorgado al deudor. La realidad enseña que al final del contrato, el acreedor recibirá el íntegro del monto del capital y allí radica, pues, la utilidad de esta figura, pues estamos ante una situación en la que el acreedor no ha visto disminuido su capital (pues éste se mantiene nominalmente) y el deudor ha podido utilizar el monto prestado sin pagar interés alguno, con la sola obligación de entregar el uso de un bien inmueble.
En suma, se puede decir que el monto por concepto de intereses y gastos a cargo del deudor, se compensa con el monto que el acreedor tendría que pagar por el uso del inmueble. Sin perjuicio de ello, nada impide que la aplicación de la renta también se produzca al capital, pero lo reitero, la práctica enseña que ello no ocurre, en vista de que el acreedor siempre busca que su capital le sea devuelto íntegramente al término del contrato.
4. Obligaciones del acreedor anticrético
Artículo 1094.- “Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta”.
A efectos de este comentario, corresponde tener en cuenta el contenido del artículo 1681 del Código Civil, el mismo que establece una serie de obligaciones que, en nuestro caso, el acreedor está obligado a cumplir. Entre estas se encuentran:
- A recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le concedió en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias. Esta obligación debe entenderse en el sentido de que será el acreedor quien tenga plena libertad para el uso del bien. Cabe señalar que es posible que en el contrato se establezca la finalidad que se le dará al bien inmueble, pues en algunos casos se celebran anticresis no solamente para dar al bien el destino de ser una morada, sino también puede ser utilizado con fines comerciales. En todos los casos, la diligencia en el cuidado del bien es perfectamente exigible por el deudor hacia el acreedor, pues es éste quien poseerá el bien.
- A pagar puntualmente los servicios públicos suministrados en beneficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan.
- A dar aviso inmediato al deudor de cualquier usurpación, perturbación o imposición de servidumbre que se intente contra el bien. En este punto, y ante estos hechos, es claro que el acreedor tiene la facultad de ejercer la defensa posesoria extrajudicial en los términos establecidos por el artículo 920 del Código Civil.[39]
- A permitir al deudor que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete días. En este caso, en el contrato se puede establecer algo distinto en relación al tiempo de anticipación que debe transcurrir para que se inspeccione el inmueble.
- A efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al contrato. En este punto, y teniendo como referencia el artículo 1682 del Código (que sirve para nuestro caso), se debe tener en cuenta que el acreedor está obligado a dar aviso inmediato al deudor de las reparaciones que haya que efectuar, bajo responsabilidad por los daños y perjuicios resultantes. Si se trata de reparaciones urgentes, el acreedor debe realizarlas directamente con derecho a reembolso, siempre que avise al mismo tiempo al deudor. En los demás casos, los gastos de conservación y de mantenimiento ordinario son de cargo del acreedor, salvo pacto distinto.
- A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres.
- A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del deudor.
- A no arrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder su posición en el contrato, sin asentimiento escrito del deudor.
- A devolver el bien al deudor al vencerse el plazo del contrato en el estado en que lo recibió, sin más deterioro que el de su uso ordinario.
- A cumplir las demás obligaciones que establezca la ley o el contrato.
- El acreedor es responsable por la pérdida y el deterioro del bien que ocurran en el curso del contrato, aun cuando deriven de incendio, si no prueba que han ocurrido por causa no imputable a él. Es también responsable por la pérdida y el deterioro ocasionados por causas imputables a las personas que ha admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien (este es el argumento del artículo 1683, que es plenamente aplicable al caso de la anticresis).
Por otro lado, surge la interrogante relacionada a si el acreedor debe rendirle cuentas al deudor por el uso y/o administración del bien. Sobre el particular, y en opinión que comparto, se ha señalado que “en el derecho moderno la obligación de rendición de cuentas es de orden público en todo supuesto de administración de cosa ajena, y no puede ser renunciada. El pacto de una anticresis compensativa, máxime denunciados los peligros de abuso y fraude que presenta la figura, no exime en ningún caso del deber de rendición de cuentas, y del derecho del titular del bien inmueble de aseguramiento y control de la administración del bien dado en garantía por el acreedor. Por otra parte, la compensación de frutos por intereses, ha de ser interpretada siempre como un pacto de anticresis extintiva, está limitado por el concepto de usura, y podrá ser rescindido por las causas generales de rescisión de los contratos usurarios”.[40]
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el deudor sólo tiene la obligación de entregar el inmueble y, cuando el contrato así lo establezca, suscribir la escritura pública correspondiente.[41]
Así, en relación a la entrega del bien, se ha señalado que “una última condición es necesaria para que el derecho de anticresis nazca: la entrega efectiva del inmueble (…), ello resulta forzosamente de la propia naturaleza de garantía que se constituye en favor del acreedor: la anticresis es una dación en garantía que se contrae al disfrute del inmueble; y la dación en garantía es un contrato por el cual el deudor entrega al acreedor la cosa afectada al pago de la deuda; el contrato de anticresis es, por tanto, un contrato real, y la necesidad de la entrega de la posesión al acreedor es un elemento esencial a la existencia misma del derecho, y no solamente una condición de su eficacia en relación con los terceros. En efecto, mientras la dación mobiliaria no confiere al acreedor prendario el disfrute de la prenda, la anticresis es esencialmente la dación, con el carácter de garantía del disfrute de un inmueble, cuyo ejercicio implica necesariamente que el acreedor detiene el inmueble por sí mismo o por un tercero elegido. Por tanto, no hay anticresis si el deudor se ha reservado el derecho de cobrar por sí mismo las rentas para entregarla al acreedor”.[42]
Cabe anotar que la legitimidad para hacer dicha entrega resulta del título que posee el deudor anticrético respecto del bien, es decir, la regla general es que tenga los poderes para disponer del mismo. Sin embargo, puede ocurrir que el deudor no sea propietario del bien y constituya este tipo de garantía sobre él, caso en el que es cuestionable la existencia misma de una anticresis.
En efecto, sobre este caso, la jurisprudencia nacional, ante supuestos y cuestionados casos de anticresis, ha señalado que “la garantía que respalda al cuestionado contrato de mutuo resulta inejecutable por haberse dado en garantía anticrética un bien que no era propiedad de los deudores. Del análisis del caso de autos se advierte que la prestación a cargo de la parte demandante en el contrato sub litis resulta imposible por haberse dado en garantía anticrética un bien que no era propiedad de los deudores, es decir, la garantía que respalda al cuestionado contrato de mutuo resulta inejecutable, no obstante que los demandantes entregaron el préstamo a favor de la sociedad conyugal demandada”.[43]
5. Retención del inmueble por otra deuda
Artículo 1095.- “El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedió este derecho”.
La regla general en materia de anticresis es que la posesión del inmueble garantiza que el deudor cancele la obligación principal. Se trata de un acto en el que la entrega en posesión es la característica principal y en donde el concepto de propiedad no es discutido. Ello significa que el propietario del bien puede enajenarlo a un tercero sin problema alguno, pero queda claro que la debida diligencia de ese tercero lo obligará a, por lo menos, darse cuenta de que quien posee el bien lo hace en virtud de un título anticrético (esto último siempre y cuando el vendedor no le haya informado de esta circunstancia).
En ese sentido, hay razón cuando se señala que “la anticresis no es obstáculo para que el inmueble sea posteriormente objeto de una venta voluntaria o judicial, pero el adquirente no puede entrar en posesión sino a condición de pagar totalmente al acreedor anticresista. De ello resulta que los acreedores que quieran obtener la venta del inmueble están obligados a incluir en el contrato una cláusula particular referida a que la adjudicación no será posible sino en tanto el precio sea suficiente para extinguir la deuda garantizada”.[44]
Ahora bien, el derecho de retener el bien en tanto no haya sido satisfecha la deuda principal es inherente al derecho real de anticresis. Dicho de otro modo, no podemos estar ante una anticresis si es que el deudor no ha entregado el bien al acreedor.
Sin embargo, la norma nacional permite que la garantía no sólo esté relacionada a la deuda principal, sino también a otras deudas, siendo posible, incluso, que esas deudas sean del propio deudor anticrético o de terceros. Para este caso, deberá existir pacto entre las partes por el que se faculte al acreedor a permanecer en el bien no sólo hasta que se pague la deuda original, sino también todas aquellas acreencias que dicho pacto englobe.
6. Normas supletorias aplicables
Artículo 1096.- “Son aplicables a la anticresis las reglas establecidas para la prenda en lo que no se opongan a las consignadas en este título”.
En torno al contenido de este artículo, son dos las posiciones que se pueden adoptar:
- La primera señala que al haber sido derogada la figura de la prenda, este precepto legal no tiene ninguna aplicación práctica, por lo que se puede prescindir de él al haber operado una suerte de derogación tácita de la norma por carecer de objeto. En ese entender, se ha señalado que “esta norma no es aplicable a la anticresis, puesto que la disposición remisiva del Código Civil expresamente se refería a la prenda. A lo que debemos agregar que el pacto comisorio por ser perjudicial para el deudor que es la parte más débil de la relación contractual, para su implantación en la anticresis requiere de una norma expresa y no se puede aplicar por analogía, por aplicación del artículo IV del Título Preliminar del Código Civil que preceptúa: La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.[45]
- La segunda entiende que, pese a la derogación de la prenda, corresponde hacer una aplicación a la anticresis de las normas de la figura que la ha derogado, las mismas que se encuentran contenidas en la Ley de la Garantía Mobiliaria (naturalmente, en todo lo que le sea aplicable).
Considero que al no existir norma expresa que haga de aplicación supletoria una (o varias) norma a alguna figura jurídica, no cabe tener como eficaz el artículo 1096, por cuanto hace mención a una figura ya derogada (la prenda).
[1] Hernández Canelo, Walter. Derechos reales de garantías. Lima: Editorial Rodhas, 2017, p. 531.
[2] Ídem, p. 532.
[3] En este mismo sentido, Álvarez anota que: “como contrato, la anticresis se perfecciona por el solo consentimiento; como derecho real, la anticresis exige y presupone la puesta en administración en manos del acreedor o de un tercero que posee en su nombre (…). La posesión es, por tanto, constitutiva de la anticresis como derecho real”. (Álvarez Caperochipi, José. Derechos reales. Lima: Jurista Editores, 2015, p. 461).
[4] Diez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial VI. Derechos Reales. España: Civitas y Thomson Reuters, 2012, p. 538.
[5] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil francés. Tomo XII. Garantías Reales. Primera Parte. La Habana: Cultural S.A., 1946, pp. 291 y 292.
[6] Gonzales Barrón, Gunther. Teoría general de la propiedad y del derecho real. Lima: Gaceta Jurídica, 2018, p. 359.
[7] Código Civil de 1936:
Artículo 1004.- “Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de un préstamo en dinero concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los frutos”.
[8] Villena Aguirre, Arturo. Teoría general de los derechos reales. Cusco: Editorial Pantigozo, 2006, pp. 444 y 445.
[9] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., p. 459.
[10] Cfr. Gonzáles Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 950.
[11] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., p. 466.
[12] Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. “Una revisión a la figura de la anticresis”. En Las garantías reales. Manuel Alberto Torres (Ed.). Lima: Gaceta Jurídica, 2014, pp. 344 y 345.
[13] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., pp. 535 y 536.
[14] Vásquez Ríos, Alberto. Derechos reales de garantía. Lima: Editorial San Marcos, 2014, p. 201.
[15] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 536.
[16] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., pp. 465 y 466.
[17] Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. Op. cit., pp. 344 y 345.
[18] Ídem, p. 345.
[19] Ídem, p. 345.
[20] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., pp. 278-280.
[21] Ídem, p. 530.
[22] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., p. 280.
[23] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 530.
[24] Ver la Resolución N° 097-2013-SUNARP-SN (Reglamento), en cuyo artículo 135 se establece que:
Artículo 135.- “Cancelación del asiento de anticresis por declaración del acreedor
Para extender el asiento de cancelación de una anticresis en los casos de extinción de la obligación garantizada y renuncia del acreedor, será suficiente presentar la escritura pública que contenga la declaración unilateral del acreedor en tal sentido”.
[25] Cfr. García Montúfar, Juan. En Código Civil comentado. 3ª edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, tomo V, p. 577.
[26] Casación Nº 1074-2004-La Libertad.
[27] Expediente Nº 1413-90-La Libertad.
[28] Casación Nº 2009-2002-Juliaca.
[29] Casación Nº 72-99-Arequipa.
[30] Casación Nº º 3332-2016-Lima.
[31] Casación Nº 603-2012-Apurímac.
[32] Casación Nº 5114-2010-Cusco.
[33] Casación Nº 5114-2010-Cusco.
[34] Casación Nº 162-2010-Cusco.
[35] Casación Nº 770-2004-Puno.
[36] Bravo Joaquín, Jackeline y Erika Rospigliosi Caso. Op. cit., pp. 350 y 351.
[37] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 563.
[38] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., pp. 287 y 288.
[39] Artículo 920.- “El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.
La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.
En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código”.
[40] Álvarez Caperochipi, José. Op. cit., p. 460.
[41] La obligación de suscribir la escritura pública se da en razón a pacto contenido en el contrato de anticresis (o por acto posterior, como sería el caso de una adenda que es, en estricto, un contrato modificatorio del contrato original). A tales efectos, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 1412 del Código Civil:
Artículo 1412.- “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.
La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”.
[42] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., pp. 282 y 283.
[43] Casación Nº 2160-2001-Lima.
[44] Planiol, Marcelo y Jorge Ripert. Op. cit., p. 286.
[45] Hernández Canelo, Walter. Op. cit., p. 540.
