El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho penal. Parte especial: los delitos (Lima, 2017), escrito por el profesor Víctor Prado Saldarriaga. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los tipos penales y las agravantes del aborto según nuestra legislación. Así que los animamos a leer el libro.
1. Delitos de aborto
1.1. Aspectos generales
En torno al delito de aborto, su problemática contemporánea está vinculada con el debate sobre su legalización como una alternativa de control a los riesgos que conlleva su práctica clandestina, así como al reconocimiento de los derechos de la mujer a una maternidad voluntaria; es decir, subsiste la discusión acerca de si cabe adoptar frente al aborto políticas y normas orientadas a su descriminalización o despenalización.
Al respecto, la evolución legislativa ha permitido reconocer tres modelos de regulación penal del aborto: el de «prohibición general», que criminaliza y hace punible toda forma de aborto; el del «modelo del plazo», que admite la legalización de prácticas abortivas supervisadas si ellas tienen lugar dentro de las doce primeras semanas de gestación; y el «sistema de las indicaciones», que admite como lícitos los abortos que se practican en circunstancias extremas donde la continuación de un embarazo pone en peligro grave la vida o salud de la gestante (indicación médica o terapéutica), o cuando el estado de gestación fue consecuencia de una agresión a la libertad sexual de la mujer (indicación ética o criminológica), cuando se detecta técnicamente malformaciones o taras en el feto (indicación eugenésica), o cuando un nuevo nacimiento puede afectar la estabilidad o subsistencia económica de la embarazada y su familia (indicación socioeconómica). Cabe señalar que en la actualidad los sistemas legales que adoptan modelos de flexibilización o legalización del aborto suelen integrar el régimen del plazo con el de las indicaciones.
Las estadísticas sobre la práctica del aborto clandestino en el Perú mantienen registros y tendencias significativas, es decir, el aborto sigue siendo un medio alternativo de control de la natalidad al cual recurre un importante sector de la población femenina del país.
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Ahora bien, históricamente, en el tratamiento penal del delito de aborto en el Perú, ha prevalecido siempre un modelo conservador de prohibición general. Sin embargo, a partir del Código Penal de 1924, se ha regulado también un supuesto de aborto legal basado en indicaciones médicas ante el grave riesgo que el embarazo proyecta sobre la vida o la salud de la mujer gestante. Al respecto, es importante destacar que la influencia del entorno social y político ha sido determinante para la configuración de las características del modelo legal elegido. En efecto, la notable presencia de la iglesia católica ha impedido en más de una ocasión el debate social y la concreción normativa de posiciones flexibilizadoras del régimen penal del aborto. Asimismo, la actitud dubitativa y voluble, cuando no pasiva, de la clase política y de sucesivos gobiernos han frustrado de modo constante el impulso de reformas legales en esta materia.
Sin embargo, cabe reconocer que en no pocas ocasiones, aunque con un marcado carácter coyuntural y episódico, diferentes organizaciones de orientación feminista han promovido propuestas de apertura legal para determinadas prácticas abortivas. Justamente, a partir de los aportes e iniciativas de estos sectores de la sociedad civil, se ha formulado nuevos proyectos de reforma del Código Penal de 1991 dirigidos a incorporar opciones de aborto legal para casos extremos de embarazos producidos por agresiones sexuales o ante la detección técnicamente confirmada de taras o malformaciones en el concebido.
En lo concerniente a las intervenciones médicas para la práctica del aborto legal, se encuentra vigente la «Guía técnica nacional para la estandarización del procedimiento de la atención integral de la gestante en la interrupción voluntaria por indicación terapéutica del embarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de los dispuesto en el artículo 119 del Código Penal».
1.2. El delito de aborto en el Código Penal
El delito de aborto lesiona el bien jurídico «vida dependiente»; es decir, la vida del feto que se desarrolla al interior del claustro materno. El Código Penal no incluye una definición legal de lo que debe entenderse por aborto. De allí que sea necesario partir de una definición operativa de este delito. Al respecto, cabe señalar que hay consenso en interpretar que se trata de toda forma dolosa de interrupción del proceso del embarazo que conlleva la destrucción de la vida del ser en formación al interior del claustro materno o por la expulsión violenta e inviable del feto. Los medios empleados para la práctica de este delito pueden ser de origen natural, de aplicación mecánica o de composición química; lo importante es que ellos sean idóneos para provocar tal resultado antijurídico.
Resulta importante precisar que el delito de aborto puede materializarse desde la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en el endometrio femenino, hasta el momento anterior al inicio del parto (contracciones uterinas o dolores del parto o el corte del útero en caso de operación cesárea).
El sistema de delitos de aborto se encuentra regulado en el capítulo II, del título I, del libro segundo, entre los artículos 114 a 119 del Código Penal de 1991. El marco legal vigente conserva, en lo esencial, la misma tipología delictiva que preexistía en el Código Penal de 1924, el cual permite identificar tres modalidades de aborto punible: en primer lugar, se regula el «aborto practicado por la mujer gestante»; luego, se criminalizan tres supuestos de «aborto practicado por terceros»; y, en tercer lugar, se incluye un caso de «aborto especial», muy propio de la legislación histórica peruana, al que se denomina «aborto preterintencional».
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La morfología de los tipos penales es la siguiente:
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Autoaborto (artículo 114).
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Aborto consentido (artículo 115).
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Aborto no consentido (artículo 116).
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Aborto practicado por profesional sanitario (artículo 117).
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Aborto preterintencional (artículo 118).
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Aborto legal o terapéutico (artículo 119).
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Abortos atenuados (artículo 120).
A diferencia del delito de homicidio, en el de aborto solo se reprimen conductas dolosas. Por tanto, si por un accidente o negligencia de la madre gestante o de un tercero se produce un aborto, tal suceso carece, en principio, de relevancia penal. No obstante, los daños derivados para la salud de la gestante, generados por la falta de cuidado de un tercero, podrían dar lugar a una responsabilidad penal por lesiones culposas.
Resulta pertinente precisar que, en el artículo 120, se mantiene criminalizados, aunque con una penalidad leve (no mayor de tres meses de pena privativa de libertad), los clásicos casos de aborto legal por indicación ética o criminológica y por indicación eugenésica.
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En lo que atañe a otras características típicas el delito de aborto, como se señaló anteriormente, sus diferentes modalidades requieren siempre de la presencia del dolo, sin embargo, el móvil que haya guiado la conducta abortiva (honor, grave situación económica, abandono, etc.) carece de significado típico.
La tentativa es punible en todos los casos, incluida la que fuese ejecutada por la propia mujer gestante. Sin embargo, conforme a lo estipulado en el artículo 17 del Código Penal, solo deviene en impune penal la denominada «tentativa inidónea»; es decir, aquella que tiene lugar cuando se practican maniobras abortivas sobre una mujer que no está embarazada.
En lo que concierne a la penalidad conminada, predominan penas privativas de libertad. No obstante, en los casos del aborto practicado por la gestante y del aborto preterintencional, concurre también como pena alternativa la prestación de servicios a la comunidad. Asimismo, tratándose de delitos de aborto realizado por un profesional sanitario (médico, obstetra, farmacéutico, etc.), se incluye una pena conjunta de inhabilitación para el ejercicio de la profesión.
La ley contempla, para algunos casos de aborto punible, agravantes preterintencionales cuando «sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado». La pena privativa de libertad en estos supuestos puede elevarse entre no menos de cinco ni más de diez años.
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A continuación, haremos un resumido análisis de las diferentes modalidades de aborto punible, lícito y atenuado reguladas en el Código Penal:
a) El aborto de la mujer o autoaborto se encuentra previsto en el artículo 114 del Código Penal. Se reprime exclusivamente toda práctica del aborto con intervención de la propia gestante.
La ley, de modo alternativo, ha previsto dos casos de autoaborto: en el primer supuesto, la ley sanciona a la gestante que, valiéndose de cualquier medio, ocasiona su propio aborto; en la segunda hipótesis, la mujer no interviene directamente en la práctica abortiva y se limita únicamente a dar su consentimiento y/o a cooperar para que un tercero la haga abortar. Para diferenciar ambos supuestos, se denomina al primero «autoaborto activo» y al segundo «autoaborto pasivo».
Es importante ratificar que el grado de intervención de la mujer embarazada, sea como autora, coautora, instigadora o cómplice, no excluye la represión de su conducta con la penalidad regulada por el artículo 114. Como se mencionó anteriormente, los móviles que pudieron inducir a la mujer al autoaborto no afectan la tipicidad de su conducta. Sin embargo, ellos (honor, dificultades económicas, etc.) deberán ser evaluados por el juez al momento de individualizar la pena.
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La tentativa en el autoaborto es configurable y punible. Toda interpretación a favor de la impunidad de la tentativa en el autoaborto excede los límites de nuestro sistema penal.
La represión del autoaborto es atenuada en comparación con otras figuras delictivas de la misma especie practicadas por terceros.
b) El aborto practicado con la intervención de terceros es reprimido por la ley con mayor severidad. Se describe esta conducta ilícita en los artículos 115, 116 (que regulan el aborto consentido y no consentido, respectivamente) y 117 (denominado «aborto abusivo») del Código Penal.
c) En cuanto al aborto consentido, el artículo 115 del Código Penal reprime la intervención directa o indirecta de un tercero en la práctica del aborto a una mujer que consiente. En este supuesto, el tercero práctica el aborto y es él quien actúa ejecutivamente. Nos encontramos, pues, con el reverso del denominado «autoaborto pasivo». En esta hipótesis, la mujer puede intervenir cooperando con el tercero o limitándose solo a consentir que se le haga abortar.
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Ahora bien, como elemento central en esta forma de aborto punible, está el «consentimiento de la mujer». La gestante debe de haber aceptado voluntariamente la práctica abortiva que le aplicará el tercero. Dicho consentimiento puede ser expreso o táctico, lo importante es que sea inteligible y provenga de una mujer con capacidad suficiente para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).
d) El aborto no consentido es previsto por el artículo 116 del Código Penal y constituye el hecho punible más grave del sistema penal del aborto. En esta modalidad punible, la acción típica de hacer abortar a una mujer gestante la realiza el tercero en oposición a los deseos de esta. Se puede presentar varias situaciones equivalentes. Por ejemplo, que la embarazada ignore las intenciones abortivas del tercero o, conociéndolas y rechazándolas expresamente, sea sometida de forma violenta a la interrupción de su embarazo. En este último caso, también se atenta contra la libertad de la mujer gestante y su derecho a la maternidad. Los medios que utiliza el tercero (engaño, violencia, amenaza, etc.) para vencer la resistencia, potencial o activa, de la mujer al aborto no afectan de manera directa la punibilidad de su conducta.
Entonces, lo importante es la «falta de consentimiento» de la gestante hacia toda propuesta o acción abortiva. Cabe señalar también que se presume que no hay consentimiento o, mejor dicho, que se estima como carente de validez el que brinda para la práctica abortiva una menor de 18 años o una mujer que padece alguna forma de incapacidad psíquica para prestarlo (oligofrenia, demencia o estado de inconciencia).
e) El aborto practicado con la intervención de un profesional sanitario, conocido también como «aborto abusivo», se encuentra considerado en el artículo 117. En realidad se trata de una circunstancia agravante específica que se basa en la condición personal del sujeto. El mayor rigor punitivo que aplica dicha disposición legal resulta justificado, pues el autor del aborto es un profesional sanitario; el cual no solo viola la norma penal que prohíbe tales actos contra la vida dependiente, sino que además infringe deberes profesionales especiales y defrauda la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos sanitarios. De allí que la ley acentúe la represión de estas formas agravadas de aborto consentido o no consentido aplicando a su autor una pena conjunta de inhabilitación para el ejercicio de su actividad profesional.
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La norma legal no solo se ha referido al médico; sino que también ha considerado o otros profesionales de la salud, como obstetras, farmacéuticos o cualquier otro que ostente y ejerza profesiones similares. Entre estas últimas estarían los enfermeros, mas no los estudiantes de tales disciplinas de la salud, aunque realicen prácticas preprofesionales.
f) Con respecto al agravante preterintencional, la ley impone una sanción más severa si el aborto practicado por un tercero produce o culmina con la muerte de la gestante. Según los párrafos finales de los artículos 115 y 116, la muerte de la mujer embarazada debe sobrevenir o ser una consecuencia derivada del aborto o del procedimiento abortivo empleado. En ambos supuestos, la ley exige que el resultado letal le haya sido previsible a su autor («el agente pudo prever este resultado»); entonces estamos ante una agravante de las que se denominan «preterintencionales». La muerte se imputa como el efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente al momento de practicar el aborto o como consecuencia negligente de dicha práctica. El juicio de reproche por la producción de la muerte alcanza así al tercero a título de culpa. Por tanto, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar), el tercero no será responsable de este evento más grave.
g) El aborto preterintencional se encuentra descrito en el artículo 118 y se le califica como tal por la implicancia subjetiva que conlleva su realización, que involucra una mixtura de dolo y culpa en la conducta violenta desplegada por el autor contra una mujer gestante y que producirá como resultado un aborto. Según la descripción legal, en estos casos, el aborto es una consecuencia no querida, pero previsible para el agente. Este ejerce y aplica violencia contra una mujer que conoce que está embarazada o cuyo estado grávido le es notorio o perceptible (aumento del volumen del vientre).
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En la jurisprudencia nacional, los requisitos del aborto preterintencional (carencia de voluntad de causar el aborto y posibilidad de prever su eventual producción por el estado de embarazo de la mujer violentada) han sido históricamente bien interpretados. Por ejemplo, la Corte Suprema de la República, desde la vigencia del Código Penal de 1924, ha sostenido que «habiendo tenido el acusado la intención de causar el aborto, como lo acreditan las palabras que dirigía a la agraviada y a la forma como la golpeó en el vientre es de aplicación el artículo 161 del Código Penal y no el 164» (ejecutoria suprema del 4 de julio de 1938, publicado en la Revista de los Tribunales el mismo año). Igualmente, ha distinguido que «si el estado de gravidez no es notorio, ni conocido por otros medios y a consecuencia de un altercado la futura madre resulta golpeada y se produce el aborto, no puede imputarse responsabilidad por tal delito a la encausada» (ejecutoria suprema del 3 de enero de 1944, publicada en la Revista de los Tribunales el mismo año).
h) aborto legal y abortos atenuados. La única modalidad de aborto legal que admite la legislación peruana está regulada sobre la base de la indicación médica o terapéutica en el artículo 119. Al respecto, la ley exige la verificación de un grave riesgo para la vida o salud de la gestante, el consentimiento de esta última o de su representante legal y la práctica necesaria del aborto por un médico.
Sin embargo, la práctica de un aborto por indicación criminológica o eugenésica es punible, aunque con una penalidad muy atenuada, en el artículo 120.
Ahora bien, todo parece indicar que la regulación penal del aborto en el Perú conservará todavía sus actuales características de tipificación y sanción penal. A lo sumo, en el mediano plazo, parece que será posible incorporar una nueva modalidad de aborto legal para los casos de embarazos consecuencia de actos de violación sexual.
