Siete tipos de contratos administrativos típicos

El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Aspectos jurídicos de la contratación estatal (2019, PUCP), escrito por Juan Carlos Morón y Zita Aguilera. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los contratos administrativos típicos.

Sumario: 1. La adquisición de bienes, 2. El suministro, 3. La locación de servicios, 4. El contrato de obra pública, 5. El contrato de consultoría, 6. El contrato de supervisión, 7. El contrato de concesión.

1. La adquisición de bienes

Es el contrato por el cual la administración adquiere la propiedad de bienes muebles o inmuebles del proveedor a cambio de pagar su precio en dinero con recursos públicos para el cumplimiento de sus actividades y funciones. Los bienes a adquirirse pueden ser muebles o inmuebles, existentes o futuros, consumibles o elaborados a pedido, para consumo institucional o para los ciudadanos, comunes o sofisticados, o de consumo, intermedios y bienes de capital. A diferencia de lo que sucede en ámbito de los contratos privados —cuando la administración adquiere bienes y cuando los vende a privados—, acude a ordenamiento, procedimientos y reglas distintas, pues se trata de dos contratos distintos: adquisición de bienes privados y venta de bienes estatales.

2. El suministro

Es el contrato por el cual el proveedor se obliga a entregar a la administración bienes materiales o servicios durante un periodo pactado en forma de tracto sucesivo (continuado o intermitente) a cambio de una retribución. Se trata de un contrato único pero con prestaciones independientes, y es complejo debido a la pluralidad de prestaciones involucradas y su duración prolongada. Es aplicable para la contratación de servicios públicos, papel, combustible, armas, materiales de construcción, medicamentos, etcétera.

El contrato de suministro se distingue de la compraventa, pues el suministro es un contrato de tracto sucesivo mientras la compraventa es un contrato instantáneo. Además, el contrato de suministro sí puede tener por objeto la prestación de servicios, mientras la compraventa solo permite la transacción sobre bienes. El contrato de suministro puede ser traslativo de dominio, uso o disfrute y tener por objeto la prestación de servicios personales; en cambio la compraventa solo es traslativo de dominio.

Desde un punto de vista conceptual, el contrato de suministro posee ventajas relevantes respecto del contrato de adquisición de bienes. Estas son la eliminación de la pluralidad de contratos; la seguridad al suministrado en cuanto a la recepción de los bienes que necesita; el hecho de que el suministrador pueda calcular y prever la colocación de su producción en periodos largos; y mantener en el proveedor el riesgo de entrega en oportunidad y la existencia del bien, evitando el costo de almacenamiento y traslado que suelen asumir las entidades.

3. La locación de servicios

Es el contrato por el cual el proveedor se obliga, sin estar subordinado a la entidad, a prestarle sus servicios (obligación de hacer) por cierto tiempo o para una actividad determinada, a cambio de una retribución con cargo a recursos públicos. En este tipo de contratos la actividad a pactarse puede estar sujeta a resultados, como sería por ejemplo la cobranza de una deuda o el éxito en un proceso judicial.

Las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de locación son:

a) Servicios de simple apoyo a la gestión. No requiere habilitación especial para su prestación, y son llamados servicios comunes. Ejemplos: servicios de seguros, seguridad, limpieza, mantenimiento, instalación, reparaciones, encuestas, publicidad, impresiones, transporte, limpieza, etcétera;

b) Servicios profesionales o técnicos. Es el caso de servicios contables o jurídicos, clínicas, servicios médicos, informáticos, ingeniería;

c) Servicios para la ejecución de trabajos artísticos. Solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, como publicistas, por ejemplo; y

d) Servicios profesionales o técnicos de notoria especialización. Como serían los servicios para realizar investigaciones complejas o la capacitación en un software de última generación.

El contrato de locación de servicios se diferencia de otros contratos —como el contrato de servicio civil y el de contrato de obra— por lo siguiente:

• En el contrato de locación de servicios no hay subordinación. La autonomía del locador desde el aspecto científico y técnico es connatural al contrato, dentro del plazo y estipulaciones pactadas, lo cual lo distingue del contrato de servicio
• El contrato de locación de servicios es un contrato de actividad y no de resultado, como sí lo es el contrato de obra. La remuneración del contrato de locación de servicios suele estar asociada al tiempo de duración del servicio; en cambio la remuneración del contrato de obra está asociada al resultado o unidad de medida. El riesgo se mantiene en el comitente, mientras en el contrato de obra el riesgo es asumido por el contratista hasta que se produce la entrega, oportunidad en la cual se traslada al propietario de la obra.

Como veremos luego, este contrato posee una relación de género- especie con los contratos de consultoría y supervisión, pues estos últimos son prestaciones de servicios calificadas especialmente por el objeto.

4. El contrato de obra pública

Cuando las entidades necesitan la ejecución de una obra o construcción pueden acudir a cinco alternativas:

i) por administración directa, en la cual es la propia entidad la que con su personal, presupuesto y equipo acometen su ejecución;

ii) con contrato único de obra, por la que se encarga la ejecución a un contratista experimentado;

iii) con contrato principal de organización (integrador), cuando se contrata a una empresa especializada en gerencia de proyectos de construcción para que ella realice cuantos contratos sean necesarios para lograr el resultado, incluyendo a los ejecutores de la obra propiamente dicha, el supervisor, los proveedores, etcétera;

iv) la concesión de obra, cuando dentro de un acuerdo de inversión privado se encarga la construcción a un privado para que recupere la inversión por medios de peaje u otros cobros a los usuarios; y,

v) obras por impuestos, que consiste en un régimen legal para fomentar que inversionistas privados asuman voluntariamente el financiamiento o la ejecución de proyectos de inversión pública en infraestructura calificados previamente por el Estado como viables y con impacto regional y local, con cargo a que el costo final le sea deducido —en el futuro— de las sumas que les corresponda pagar por concepto de impuesto a la En este caso, un contribuyente se compromete voluntariamente a invertir en obras públicas previamente calificadas de interés por el Estado y a transferirlas a gobiernos locales y regionales, entre otros, con cargo a aplicar el monto invertido contra futuras deudas tributarias por impuesto a la renta de tercera categoría.

En principio, la realización de la obra pública mediante autoconstrucción, administración directa o in house es empleada únicamente para actividades menores y no para los grandes proyectos, dados los implícitos problemas de ineficiencia que acarrea. La obra por administración directa es ejecutada por la misma entidad solo cuando cuenta con el íntegro de la disponibilidad presupuestal, posee por sí misma la capacidad técnica, recursos materiales y logísticos para ejecutar obras, y la experticia necesaria para realizar la adquisición de los recursos y suministros necesarios (materiales y otros) de manera oportuna bajo la ley de contrataciones. De lo contrario se corre el riesgo de descontrol de la obra, dispendio de recursos e impericia profesional.

La forma más usual de ejecutar las obras públicas es a través de contratos de obra por los cuales la entidad encarga al contratista realizar —con su propia actividad, organización y medios— una o más prestaciones de ingeniería civil, sujeta a medidas por el resultado sobre inmuebles y a un proyecto o expediente técnico previamente aprobado. A cambio, la entidad se obliga a pagar al contratista una retribución económica.

Para la ejecución de estos contratos se requiere dirección técnica, expediente técnico previo —memoria descriptiva, especificaciones, planos, metrados, calendario, etcétera—, mano de obra y equipo, con predominio del costo de materiales sobre la mano de obra. Estos costos se invierten en el caso de servicios, donde prima el costo de la mano de obra sobre los materiales.

Las prestaciones que se pueden involucrar en este tipo de contratos son: construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles. También en lo que se conoce como la «fuerza atractiva del contrato de obra» pueden comprender en su alcance otro tipo de prestaciones, tales como: diseño del expediente técnico, suministro de bienes o equipamiento, servicio de replanteo del proyecto o elaboración del expediente en caso de modificaciones de obras.

4.1. Clasificaciones de los contratos de obra pública

En atención a su objeto, lo contratos de obra pueden tener las siguientes modalidades: i) proyecto y obra (concurso oferta); ii) obra completa; (iii) llave en mano; y iv) rendimiento garantizado.

a) El concurso oferta es la modalidad por la cual los postores deben formular sus propuestas considerando la información que consta en los estudios con los que se obtuvo la viabilidad, que forma parte de las bases del proceso de selección respectivo. Del mismo modo, una vez suscrito el contrato el contratista debe elaborar el expediente técnico sujetándose a los parámetros previstos en los estudios. El concurso oferta solo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una licitación pública

b) La obra completa implica que la entidad le entrega al contratista el expediente técnico (planos, memoria descriptiva, presupuesto, etcétera), para que este solo se encargue de su construcción.

c) Llave en mano es la modalidad mediante la cual la entidad no solo busca la construcción de una infraestructura, sino que su requerimiento se encontrará satisfecho si esa infraestructura se encuentra equipada, para que así, inmediatamente después de la recepción de la obra, la entidad pueda poner en funcionamiento la Además, según la normativa del contratista, puede incluirse como parte de las prestaciones de cargo del contratista también la elaboración del expediente técnico.

Es propio de su naturaleza que, además de las obligaciones antes señaladas, la modalidad de contratación llave en mano pueda incluir obligaciones particulares, tales como la realización de un periodo de pruebas de puesta en servicio y operación experimental; posibilidad de formación de personal y la asistencia técnica luego de la ejecución de la obra; entrega de planos de equipamiento y manuales de operación definitivos en la oportunidad de entrega de la obra. Además de la responsabilidad por vicios ocultos, los contratos bajo esta modalidad suelen requerir de pólizas de seguros o garantías que deben mantenerse vigentes por un periodo mayor al de la duración del contrato.

d) Rendimiento garantizado es un sistema que tiene un alcance aún mayor que el de suma alzada, pues además de construir la obra, equiparla y entregarla en funcionamiento, el contratista debe garantizar determinados rendimientos, como por ejemplo que, en la construcción de una central hidroeléctrica, además de entregar la obra operativa, esta produzca una cantidad determinada de energía por periodos, y sin interrupciones de servicio.

En atención al sistema de determinación de precios, los contratos de obra pueden ser: i) precios unitarios; ii) suma alzada; iii) esquema mixto (precios unitarios y suma alzada, según partidas); iv) tarifas o porcentajes. Los sistemas de determinación de precios más empleados en la industria son el de precios unitarios y de suma alzada. En los precios unitarios, por unidad de medida o serie de precios, es cuando se realiza un cómputo métrico de la obra y se paga en función del precio por unidad de medida efectivamente ejecutado; mientras que la suma alzada implica un precio global, total, previo e invariable para la realización de toda la obra, independientemente de los costos y plazos reales, pero siempre que se respete el proyecto de obra y el plazo en función de los cuales se pactó el precio.

4.2. Las obligaciones de las partes en el contrato de obra pública

Las obligaciones de la administración contratante son contar con la titularidad de un derecho sobre el predio, que permita la construcción; contar con disponibilidad del predio y dar acceso al constructor; contar con la previsión presupuestal para cancelar los pagos; designar al supervisor de la obra; entregar el expediente técnico de la obra; entregar los adelantos dinerarios (de estar previsto en las bases o pliego de condiciones); facilitar la documentación e información previa necesaria para la ejecución del proyecto; gestionar y obtener las licencias y autorizaciones administrativas para la ejecución de las obras permanentes; recibir la obra cuando esté conforme.

Por su parte, las obligaciones del contratista constructor son: ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable (por ejemplo, el Reglamento Nacional de Edificaciones) y a las instrucciones de la entidad contratante y del supervisor, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto; ejecutar la obra en el plazo previsto y entregar un programa detallado del proceso constructivo; organizar un procedimiento constructivo (accesos, tránsito, medio ambiente) con el fin de ocasionar el menor impacto posible a terceros o mitigar los efectos; designar al jefe de obra (ingeniero residente) que asumirá la representación técnica del constructor; asignar a la obra los recursos humanos, equipos, insumos y materiales comprometidos y necesarios; advertir de los defectos de suelos, del expediente y condiciones física imprevisibles que afecten el proceso constructivo; asumir responsabilidad por la idoneidad, estabilidad y seguridad del proceso constructivo, obras temporales y definitivas; advertir cualquier reclamación que indirecta o directamente pueda tener algún efecto sobre el objeto del contrato o sobre sus obligaciones y cualquier circunstancia jurídica, social, económica, técnica, ambiental o de cualquier tipo, que pueda afectar la ejecución del contrato; obtener las licencias —para manejo de explosivos, importación de equipos, conformidad de obra, etcétera—; ejecutar la obra por su riego y cuenta. El contratista asume el riesgo hasta la entrega del resultado —la obra—, por lo que debe tomar los seguros necesarios para cubrir los riesgos de su actividad. A su vez son derechos del contratista recibir el expediente técnico aprobado por la entidad; cobrar el precio contractual (actualizado según el contrato) por medio de pagos a cuenta de valorizaciones periódicas, con cargo a liquidación final. En obras a suma alzada, las valorizaciones se formulan en función de los metrajes ejecutados contratados con los precios unitarios del valor referencial; y en obras a precios unitarios se valorizará hasta el total de los metrados realmente ejecutados.

5. El contrato de consultoría

El contrato de consultoría tiene por objeto la prestación de servicios altamente calificados cuyo objeto está centrado en el desarrollo de actividades de carácter eminentemente intelectivo, y con la particularidad de que tales esfuerzos están dirigidos, específicamente, al cumplimiento de cometidos vinculados a proyectos de desarrollo o inversión.

En nuestro ordenamiento, existen dos tipos de contratos de consultoría: consultoría general y consultoría de obra. La consultoría general es la prestación de servicios profesionales altamente calificados en la elaboración de estudios y proyectos: en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes y maquinarías; en investigaciones, asesorías, auditorias, estudios previos del proyecto; estudios básicos, preliminares y definitivos, y asesoramiento en la ejecución de proyectos distintos de obras. Por su parte, la consultoría de obra involucra las prestaciones de servicios profesionales altamente calificados vinculadas al desarrollo de infraestructura. Esta consiste en:

1. Elaboración de expediente técnico. El expediente técnico es el conjunto de documentos que comprende la identificación de riesgos, memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrajes, presupuesto, valor referencial, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental y otros
2. Supervisión de obras. Se trata del contrato por el cual la entidad encarga a un proveedor independiente y especializado —al que se le denominará supervisor— la verificación, control y vigilancia de las prestaciones técnicas y contractuales del constructor o concesionario, con el objeto de garantizar a través del desarrollo de su actividad el cumplimiento del ejecutor de obra y el servicio.

6. El contrato de supervisión

El contrato de supervisión, de inspección o de interventoría, se caracteriza por ser un contrato de prestación de servicios calificado, ser un contrato principal, autónomo pero conexo a otro, generalmente de obra y concesión. Así, el supervisor representa a la entidad frente al constructor de la obra; controla, vigila e inspecciona el proceso, desarrollo y finalización del constructivo para velar por que se cumpla con el diseño del proyecto, las normas y especificaciones técnicas y de seguridad, el presupuesto asignado, la calidad de materiales, maquinaria y equipos, idoneidad del personal y tiempo pactado. El supervisor instrumenta conocimientos técnicos, científicos, tecnológicos análogos o mayores al ejecutor de la obra, le da instrucciones, asesora, absuelve consultas, aprueba sus trabajos e informa al propietario de la obra, pero no es competente para modificar el contrato.

Son obligaciones del supervisor:

• Antes del inicio de la obra, revisar los documentos relacionados con el terreno, estudios e investigaciones, permisos y trámites oficiales.
• Velar porque el cumplimiento de la obra esté bajo el concepto según el cual fue diseñado, indistintamente de las circunstancias o inconvenientes que puedan presentarse durante el desarrollo de la misma.
• Coordinar y vigilar el correcto desempeño de la obra, de manera que todas las actividades se realicen bajo el total cumplimiento de las normas y especificaciones técnicas y de seguridad, siguiendo así de la mejor manera posible el diseño planteado en los planos del proyecto.
• Proporcionar indicaciones oportunas, eficaces y aptas, en su calidad de asesor.
• Velar por que el desarrollo de la obra se realice bajo el presupuesto, los costos y los tiempos calculados para la misma o a lo sumo lo más parecido a dicha proyección.
• Revisar los contratos y los conocimientos técnicos responsables de los contratistas.
• Recabar todo tipo de documentos generales de consulta y control.
• Realizar el debido control de calidad en materiales, maquinaria y equipos dispuestos para el proyecto.
• Recomendar a la administración las medidas que corresponda adoptar, como aprobaciones o rechazos adicionales al contrato, aplicación de penalidades, ampliaciones de plazo y resolución del contrato.
• Otras señalados en el ordenamiento (Reglamento Nacional de Edificaciones) y el contrato.

7. El contrato de concesión

La concesión es el contrato por el cual la entidad encarga o delega en una persona, temporalmente, la ejecución de servicios públicos o de obras de infraestructura, otorgándole el ejercicio de prerrogativas públicas para asegurar su funcionamiento y asumiendo el concesionario los costos y riesgos de la ejecución y operación.

El auge de las concesiones en nuestro país se debió, entre otras causas, a la incorporación de capitales privados a través del proceso de concesiones, que permite liberar recursos públicos para orientarlos a proyectos y programas de alta rentabilidad social. La concesión propende hacia el desarrollo y mejoramiento de la eficiencia en la producción y gestión de infraestructura pública, y descentraliza la producción y gestión de la infraestructura generando niveles de servicio por los cuales los usuarios estén dispuestos a pagar. A través de la concesión se independiza la gestión del servicio de las decisiones políticas, propias de las entidades, y se promueve la pluralidad de ofertas en los servicios.

Tanto el contrato de concesión de servicios públicos como el contrato de concesión de infraestructura tienen como notas comunes ser contratos típicos, bilaterales (obligaciones reciprocas), onerosos, intuito personae, de ejecución sucesiva y ser un contrato de atribución.

7.1. Los derechos y obligaciones de las partes

Son atribuciones de la administración exigir el cumplimiento del servicio público o la ejecución de la obra, controlar y dirigir el servicio o proceso constructivo a cargo del concesionario, modificar y reglamentar la actividad sujeta a concesión, aprobar tarifas, sustituir al concesionario o reasumir la concesión, por causas justificadas.

Son obligaciones de la administración prestar el servicio o ejecutar la obra según el contrato y las normas técnicas, conservar las obras y sus vías de acceso, señalización y servicios en condiciones normales de utilización, prestar el servicio en forma continuada y cumpliendo con los principios del servicio público (continuidad, progreso, universalidad, uniformidad, etcétera), explotar directamente la concesión y no cederla a terceros sin autorización del concedente, velar por el orden en la prestación del servicio, indemnizar los daños que causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la prestación del servicio público o la explotación de una obra pública.

Por su parte, el concesionario, en virtud del contrato suscrito con la entidad, asume la función de prestar el servicio público o ejecutar, operar y mantener la obra de infraestructura. Por su calidad, se beneficia de los siguientes privilegios: supresión de concurrencia de terceros en la actividad. (monopolio) y el compromiso del Estado de no otorgar otras concesiones (exclusividad).

7.2. Las relaciones jurídicas que surgen del contrato de concesión

Dada la naturaleza compleja del contrato de concesión, del contrato surgen seis relaciones sujetas bien al ordenamiento administrativo o al derecho común:

• Concedente-concesionario (contrato de concesión).
• Concesionario-regulador (relación administrativa).
• Concesionario-trabajadores (relaciones privadas).
• Concesionario-usuarios (relación administrativa).
• Concesionario-financistas (relaciones privadas).
• Entre concesionarios (relación privada sujeta a regulación administrativa).

La relación entre el concesionario y los usuarios es de naturaleza jurídico pública, pues el concesionario ejerce una función pública en nombre y por autorización del Estado.

Son obligaciones del concesionario frente al usuario: brindar acceso al servicio; asegurar el funcionamiento del servicio de manera permanente; brindar información a los usuarios y a quienes deseen acceder a los servicios; atender, de manera fundamentada, las reclamaciones de los usuarios; permitir la participación de los usuarios en audiencias públicas (tarifas, renovaciones, etcétera). El usuario, a su vez, tiene la obligación de pagar las tarifas y acatar las reglas que disciplinen la prestación del servicio.

7.3. Extinción o caducidad del contrato de concesión

El contrato de concesión se extingue cuando cesan de manera definitiva sus efectos jurídicos, lo cual se puede producir por las siguientes causales:

• Muerte, quiebra o desaparición del concesionario. Debido a que el contrato es intuito personae, en el que se toma en cuenta las características y cualidades del concesionario, al producirse la desaparición del concesionario se extingue el contrato.
• Vencimiento del plazo. Las concesiones son de carácter temporal, por lo que al término del plazo pactado se extingue la concesión, lo cual no enerva la posibilidad de que las partes pacten una prórroga de acuerdo a las
• Renuncia. La renuncia es posible en el caso de concesiones de uso de dominio público otorgadas en interés particular del concesionario, por lo que si este renuncia al derecho que le fue otorgado se producirá la extinción de la concesión.
• Resolución por incumplimiento. Las partes, de común acuerdo o de manera unilateral, por motivos fundamentados, pueden poner término al contrato antes de su vencimiento. La resolución unilateral puede producirse por incumplimiento del concedente, por incumplimiento del concesionario, por caso fortuito o fuerza mayor.
• Revocación o rescate. La entidad puede revocar una concesión o disponer su rescate por razones de mérito o conveniencia previstas en el contrato, con indemnización para el concesionario.

7.4. El contrato de concesión de infraestructura

El contrato de concesión de infraestructura tiene por objeto la construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas, pero también puede tener por objeto la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de una obra preexistente. Los objetos sobre los cuales puede recaer un contrato de concesión de infraestructura pueden ser redes viales (carreteras, autopistas), aeropuertos, puertos (fluviales, marítimos, lacustres), plataformas logísticas, infraestructura urbana y de recreación, infraestructura penitenciaria, infraestructura de riego, infraestructura de salud, infraestructura de educación, entre otros. En este tipo de contrato el Estado no remunera al concesionario directamente, sino que le otorga el derecho a explotar la obra por un plazo determinado, como por ejemplo sucede con los peajes. El subsidio estatal cabe solo de manera excepcional, a título de cofinanciamiento.

El contrato de concesión de infraestructura se diferencia del contrato de obra pública por lo siguiente:

La opción de concretar una obra de infraestructura mediante administración directa, mediante un contrato de obra pública o a través de un esquema asociativo tipo concesión es una decisión difícil. Para elegir entre las dos últimas se han desarrollado metodologías económicas (como el comparador público-privado o el análisis costo-beneficio) que pretenden comparar el costo neto en valor presente y ajustado por riesgo para el sector público, proveer un proyecto mediante obra pública con el costo del mismo proyecto ejecutado a través de una asociación pública privada, y así poder elegir la mejor alternativa de ejecución.

7.5. El contrato de concesión de servicios

Es un contrato a título oneroso, celebrado por escrito, en virtud del cual una entidad confía por un plazo determinado la prestación y la gestión de servicios destinados a la colectividad a uno o más operadores económicos. El concesionario, en contrapartida, tiene derecho a explotar los servicios objeto del contrato de manera exclusiva, y en algunos casos este derecho le es otorgado con un subsidio.

Los contratos de concesión de servicios públicos pueden ser de servicios de electricidad y energía en general, servicios de saneamiento, servicio de telecomunicaciones, servicio de limpieza pública y servicios relacionados a la salud y el ambiente, como por ejemplo, el tratamiento y procesamiento de desechos.

7.6. Contrato de concesión mixta

También se admiten en la clasificación de contratos de concesión los contratos de concesión mixta, que involucran servicios y obras. Según la normativa peruana, las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán y ejecutarán con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el objeto principal del contrato.