¿Tiene sentido el uso de la dogmática jurídico-penal extranjera?

El autor es profesor de la Universidad del Pacífico y LL.M. por la Freiburg Universität

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Mi buen amigo, el penalista Jefferson Moreno, gran experto en litigación penal, atribuyó a Eugenio Raúl Zaffaroni la siguiente frase: «Dejemos de importar las teorías alemanas, como si fueran el último modelo de BMW que existe». Dejando de lado mi gusto particular por la elegancia de los Mercedes Benz, en lugar de los BMW, sirvan las siguientes líneas para dar una muy breve opinión sobre el tema:

Entiendo que la crítica de Zaffaroni se refiere a la traslación, sin mayor reflexión, de una teoría jurídica y no al rechazo de la teoría jurídica de origen teutón. Entiendo ello, porque al leer su Tratado de Derecho penal, Zaffaroni se ampara en las categorías alemanas y la discusión científica germanoparlante, para desarrollar algunas variaciones personales de la teoría del delito.

Asimismo, su propia dogmática —como toda buena dogmática— también se nutre de aportes de otras latitudes, como es el caso italiano, la cual sólo potencia sus reflexiones. Puedo estar en contra de sus conclusiones, pero no puedo dejar de admirar su gran desarrollo científico, sobretodo expresado en sus primeras obras.

Dicha impresión me fue reafirmada al oírlo en el Max Planck Institut de Friburgo, en Alemania, ocasión en la que dio un brillante discurso. Asimismo, al leer el Código Penal nuestro —en el cual Zaffaroni tuvo una gran participación como consultor externo—, puede reconocerse el aporte científico alemán en las categorías del delito, salvo valiosos aportes latinoamericanos como el error de comprensión culturalmente condicionado o el delito de desaparición forzada.

Si pensamos lo contrario, cosa que dudo que tuviera en mente Zaffaroni, debería dejarse de lado los aportes científicos provenientes de Alemania. De ser así, dejemos de usar la teoría del bien jurídico —para alegría mía— y propongamos un mecanismo alterno de legitimación de la norma penal —en mi caso, la infracción de deber—.

De igual manera, dejemos de lado la teoría de la imputación objetiva y busquemos un mecanismo alterno para determinar cuándo se realiza el tipo objetivo. Me olvidaba, tampoco podríamos hacerlo, porque la teoría del tipo penal fue creada en Alemania.

Tampoco usemos la teoría del dolo en cualquiera de sus vertientes (psicologicista, cognitivista, normativista) para imputar la responsabilidad subjetiva, pues también se trata de un aporte alemán. Incluso, el hecho de que el dolo y la culpa se encuentren dentro del tipo subjetivo es producto de una reflexión científica welzeniana, con lo que deberíamos trasladarlos en otro espacio de la teoría del delito.

Es más, fuera del derecho penal, aspiremos —erróneamente— a que deje de funcionar el Tribunal Constitucional, el cual es también una creación derivada de la influencia de la ciencia jurídica germanoparlante (austriaca exactamente).

Tal como se aprecia, la influencia de la ciencia jurídica alemana sobre la teoría del derecho, especialmente el derecho público, es más que evidente. Sin embargo, no nos limitemos a Alemania, pues también existen aportes en otros lares, como el derecho penal suizo, el derecho penal francés, el español, el italiano, entre otros. Todos, en suma, aportes que apuntan a la máxima aspiración de la dogmática jurídico penal: la universalización y la racionalización.

Asimismo, incluso desde América Latina también hemos aportado al debate científico, quizá con aportes más modestos, pero aportes al fin y al cabo. Es el caso del delito de desaparición forzada, tipo penal surgido por los sucesos trágicos producidos en el contexto oscuro del periodo dictatorial latinoamericano. Dogmáticamente, este delito produce varios problemas de interpretación, y, ciertamente, otros tantos de legitimación, que lo hacen muy desafiante como objeto de estudio.

Estoy seguro de que el diálogo científico nos conducirá a una reflexión más profunda sobre los contornos de la actual teoría del delito. Por ello, en aras de fomentar espacios de debate, anuncio que he acordado debatir sobre este tema con Jefferson, especialmente sobre la valía real de los aportes científicos producidos en el extranjero, los fundamentos de la ciencia jurídico-penal, su relevancia para la práctica y qué es lo que realmente significa hacer dogmática penal. El lugar —virtual— del debate y la fecha de su realización, será prontamente conocido.

Naturalmente, detrás de esta invitación, como amante serio de la dogmática, no existe un deseo impuro de agravio personal. Considero que, como hombres serios, lo que se discute y siempre será así, son ideas y no personas.

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