La teoría del título y modo[1] explicó, a nivel de la doctrina comparada y durante mucho tiempo, el proceso de constitución y trasmisión de los derechos reales con mucha claridad, siendo la primera manifestación del principio de unidad del contrato.
El título es la causa o razón que justifica la constitución o transmisión del derecho real. Esta causa también llamada causa remota puede ser un negocio jurídico en sentido lato u alguna otra fuente de las obligaciones como la ley (ciertamente el título es la realización de una fuente obligacional).
El modo en cambio, es la causa próxima de la adquisición y transmisión de un derecho real y consiste en hechos jurídicos idóneos o adecuados que permiten la constitución y transferencia de titularidades. Por lo general se trata de conductas o de hechos exteriorizados, de efecto inmediato, que conciben la producción de derechos subjetivos sobre la cosa.
Por esta teoría, la constitución de un derecho real sobre cosa ajena como el usufructo o la superficie, requeriría además de la causa jurídica que la origina (el contrato o ley) un segundo paso consistente en una conducta externa que complete el proceso de creación de un nuevo derecho real.
Por otro lado para la trasferencia de derechos reales como la propiedad o los ya constituidos en cosa ajena como el mencionado usufructo, también se necesitaría de los dos pasos mencionados, una causa jurídica de adquisición (contrato o ley) y un segundo paso que, en los tiempos modernos, no solo se limita a la tradición sino también al registro.
La doctrina clásica nacional, defendiendo el efecto obligatorio en nuestro sistema contractual, sostuvo con claridad la existencia del título y modo en el campo de la constitución y trasferencia de derechos reales. Así, Manuel de la Puente nos dice:
Para la adquisición de derechos reales nuestro Código Civil ha adoptado la teoría de título y modo, según la cual cuando se celebre un contrato tendente a la adquisición de un derecho real (por ejemplo la compra de un bien mueble), la adquisición no se produce por el solo efecto del contrato sin que hace falta además la tradición del bien (modo).[2]
Sin embargo en la década de los noventa, nuevas y respetadas voces tildaban de innecesaria esta teoría, sobre todo en el caso de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles. En efecto, la ambigüedad teórica contenida en el artículo 949° del Código Civil (la sola obligación de enajenar hace al acreedor propietario del inmueble) y su contraposición evidente con la normativa del contrato de compraventa que solo “obliga” al vendedor a enajenar el bien ( mas no transfiere la propiedad directamente como si lo establece, por ejemplo, el Código Civil italiano), dio origen a un fructífero debate sobre la consagración o no en el Perú de los denominados contratos con efectos reales, es decir, aquellos negocios jurídicos que con el solo perfeccionamiento producen efectos reales constitutivos o traslativos
A propósito de ello, de acuerdo a lo que conocemos sobre el anteproyecto de reforma del Grupo de Trabajo para la Revisión y Mejoras del Código Civil conformado en mérito a la RM 0300-2016-JUS, la disyuntiva antes descrita quedaría zanjada con el nuevo texto del artículo 949°, que a la letra dice: “El consentimiento libremente manifestado transfiere la propiedad de un bien inmueble determinado, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Si la modificatoria se realiza en este sentido no habría más que discutir, el contrato tendría plenos y directos efectos traslativos en materia de propiedad.
Sin embargo, el Código Civil aún no ha sido modificado y debemos trabajar sobre las normas positivas que tenemos. En este sentido, cabe precisar que si bien el artículo 949° parece tener en la práctica, más allá de explicaciones teóricas, un efecto inmediato al momento de trasferir la propiedad, hay supuestos en los que su efecto no es más que obligatorio, por ejemplo, en relación a la naturaleza de los bienes materia de la prestación. Así, tenemos que el contrato no podría transferir propiedad cuando: 1) el bien es indeterminado, 2) cuando quien transfiere no es el propietario y 3) cuando el bien es futuro. En estos supuestos solo se crea la “obligación de transferir o enajenar” la misma que será ejecutada en el devenir de la relación negocial.
Pero, lejos de la propiedad, cabe preguntarse si la teoría del título y modo aún resulta aplicable a la constitución y transferencia de otros derechos reales. Sobre ello, quisiéramos plantear algunas ideas en las siguientes líneas.
Hablemos, por ejemplo, del derecho de posesión Su constitución es evidentemente un factum, un hecho jurídico, pero su trasmisión pura, es decir desligada de alguna otra situación jurídica, como el derecho real de usufructo o el contrato de arrendamiento, requeriría del sistema de título y modo. Pongámonos en el supuesto jurídico de una transmisión posesoria simple como el “traspaso” realizado por un usurpador mediante contrato. La adquisición de la posesión, evidentemente, no sería efecto del negocio, más aun tratándose de una situación jurídica de ventaja tan particular en la que el control del bien por parte del poseedor define al derecho.
Vayamos ahora al derecho real de usufructo que nos otorga las facultades de usar y disfrutar el bien. ¿En qué momento se constituye? Pues bien, nuestro Código Civil, en el artículo 1000°, confunde con facilidad el título o la causa jurídica de constitución, con el momento del nacimiento del derecho real. Y es que el contrato, la ley o el testamento son causas que jurídicamente justifican el nacimiento de un derecho real en cabeza de un sujeto, mas no lo producen directamente.
Ante la ausencia de norma expresa que resuelva el tema, es necesario recurrir a la integración. Así, tratándose de bienes muebles, se debería aplicar analógicamente el artículo 947° que regula su trasferencia de propiedad. Por tanto, al titulo causal de usufructo se le debe sumar la tradición del bien para que recién nazca la titularidad real. El problema surge con los bienes inmuebles, pues para autorizada doctrina nacional, también deberíamos recurrir a integrar esa laguna aplicando, esta vez, el artículo 949°[3] referido a la transferencia de propiedad inmueble: esto nos llevaría a pensar que la sola obligación de constituir el usufructo, generaría automáticamente la constitución del mismo.
En este caso, sin embargo, nos permitimos plantear una idea distinta, pues el usufructo requiere intrínsecamente de la posesión para el ejercicio de las facultades de utilización del bien y apropiación de los frutos, inclusos de los civiles, en donde el usufructuario se convierte en poseedor mediato. Para nosotros, la entrega o tradición del bien es necesaria para la constitución del derecho de usufructo incluso en el caso de bienes inmuebles, pues sin ella el derecho no podría hacerse efectivo. Creemos que no sería reconocible la calidad de usufructuario en alguien que no posee. De igual forma para su transferencia entendemos que la tradición resulta crucial, tan es así que el artículo 1006° presupone que el bien es entregado cuando dice: “ Al entrar en posesión, el usufructuario hará inventario y tasación de los bienes muebles, salvo que haya sido expresamente eximido de esa obligación por el propietario que no tenga heredero forzoso (…).
La misma lógica aplicaríamos a los derechos de uso y habitación, en primer lugar, por su naturaleza personalísima y, además, porque el artículo 1026, remite a las normas del usufructo gran parte de la regulación de estos derechos[4]. Cabe anotar también que, el uso implica necesariamente el aprovechamiento material de la cosa que no puede hacerse sin poseer el bien y con mayor intensidad tratándose del solo derecho de habitación sobre un inmueble. Por tanto la tradición resulta necesaria para constituir estas titularidades.
En el caso del derecho de superficie el tema es diferente. De carácter exclusivamente predial, la superficie, concentra su contenido en una sola facultad: la de poder construir bajo o sobre terreno ajeno. Por tanto una persona puede ser considerada superficiaria, así no tenga posesión del bien. De otra parte, lo construido debajo o encima constituye un bien sometido al concepto de propiedad superficiaria, la cual es idéntica a una propiedad ordinaria, solo que se encuentra limitada al plazo de vigencia de la superficie. En el primer supuesto (de constitución del derecho de superficie), cabe aplicar nuevamente el artículo 949°, es decir, asumir al consenso obligatorio como generador del derecho real ; en lo que respecta al segundo (momento de constitución de la propiedad superficiaria) se trata, en realidad, de un modo de adquisición originario, basado en el acto de construcción de acuerdo a lo regulado en el 1030°, por ende la propiedad superficiaria nacerá en el momento de culminar las construcciones permitidas por el derecho de superficie.
Respecto a los derechos reales de garantía, es indiscutible y aceptado pacíficamente que la hipoteca sigue la teoría del título y modo. En efecto, el título en este caso sería el contrato típico de hipoteca y el modo la inscripción en el registro, en este particular supuesto, de carácter constitutivo. Solo desde ese momento se constituye el derecho real de hipoteca en el patrimonio del acreedor hipotecario.
El derecho de retención, cuyo título descansa en la misma ley, faculta al acreedor a retener en su poder el bien de su deudor si su crédito se encuentra impago o no está suficientemente garantizado. Su modo de constitución se encuentra positivizado en la norma misma bajo dos supuestos. En efecto, en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito impago y el bien que se retiene, se constituye el derecho de retención cuando: a) extrajudicialmente, se rehúsa el acreedor a la entrega del bien exigida por el deudor hasta que se cumpla la obligación y b) judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la devolución del bien.
En el caso de la anticresis, la cuestión discutida se concibe análoga al derecho de usufructo, pues esta situación jurídica, no es más que una forma de usufructo oneroso mediante la cual el acreedor se hace cobro de una deuda disfrutando el bien afectado. En la anticresis la posesión del bien es imprescindible para ejercer su explotación, por lo que claramente su modo de constitución resulta siendo la tradición.
Finalmente, respecto a la garantía mobiliaria, la determinación de un modo de constitución resulta siendo sumamente difícil, dada las contradicciones conceptuales con que esta institución fue regulada. Con la existencia de la derogada garantía prendaria la cuestión encontraba una respuesta clara, pues la prenda originaria se constituía con la entrega y cuando se trataba de una prenda con registro, la inscripción resultaba constitutiva del derecho real. Hoy en cambio estamos ante una regulación que expresamente sostiene que las garantías se constituyen mediante acto jurídico, pero para ser oponibles a terceros se requiere el registro. Un primer acercamiento, nos llevaría a pensar que solo tratándose de una garantía mobiliaria con entrega podríamos vislumbrar la existencia del título y modo. Sin perjuicio de ello, creemos que este tipo de afectación requiere de un estudio especial y mucho más extenso que esta colaboración, dada sus especiales complicaciones.
En conclusión creemos que la teoría del título y modo aún sigue vigente en nuestro sistema, siempre que se analice en relación a las características y facultades de cada uno de los derechos reales taxativamente reconocidos en el Código Civil.
[1] Quisiera agradecer especialmente a los profesores Henry Huanco Piscoche y Jhoel Chipana Catalán por sus permanente apoyo e interés en la elaboración de este comentario.
[2] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo II. Lima: Palestra, 2011, p. 22. En el mismo sentido se expresa CASTILLO FREYRE: “En el Perú, los contratos tienen efectos meramente obligacionales. Esto significa que los contratos no transfieren, por si mismos, ningún derecho real. Si a través de un contrato se generara la obligación de transmitir un derecho real, la transferencia de dicho derecho sería consecuencia directa de la ejecución de las prestaciones nacidas de ese contrato, pero de ninguna manera se tratará de que la propia obligación transfiera –ella misma– derecho real alguno. Tal vez el ejemplo más representativo a este respecto lo encontramos en la obligación de transferir propiedad, sea ésta mueble o inmueble. CASTILLO FREYRE, Mario. Código Civil. Decimosexta Edición Oficial. Lima: Ministerio de Justicia, p. 451.
[3] GONZALES BARRON, Gunther. Tratado de derechos reales. Tomo II. Lima: Jurista, 2013, p. 1797.
[4] Según acertado criterio del profesor Gonzales Barrón por una mal entendida economía legislativa. Ibid., p. 1870.
