EXP. N.° 00199-2017-PA/TC LIMA
GREMCITEL (REPRESENTADA POR ISY RALPH LEVY CALVO)
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de enero de 2021, se reunieron los magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, a efectos de pronunciarse sobre la demanda que dio origen al Expediente 00199-2017-PA/TC.
La votación arrojó el siguiente resultado:
⎯ Los magistrados Blume (ponente) y Ramos votaron, en minoría, por declarar fundada en parte e infundada la demanda de amparo.
⎯ Los magistrados Ledesma, Ferrero y Miranda votaron, en mayoría, coincidiendo por declarar improcedente la demanda de amparo.
⎯ El magistrado Espinosa-Saldaña votó por declarar improcedente con habilitación del plazo la demanda de amparo.
Estando a la votación mencionada y a lo previsto en el artículo 5, primer párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el cual establece, entre otros aspectos, que el Tribunal Constitucional, en Sala Plena, resuelve por mayoría simple de votos emitidos, corresponde declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos.
La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS LEDESMA NARVÁEZ Y FERRERO COSTA
Con el debido respeto por la posición de nuestros colegas magistrados emitimos el presente voto singular, por las siguientes consideraciones.
El objeto de la demanda es que se dejen sin efectos las siguientes Resoluciones Directorales Nacionales expedidas por el Instituto Nacional de Cultura:
– 1342/INC, de 2007, que delimitó la «zona histórica intangible» del Morro Solar y la declaró Patrimonio Cultural de la Nación;
– 1669/INC, de 2007, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Gremcitel contra la Resolución que venimos de citar; y
– 1137/INC, de 2009, que declaró Patrimonio Cultural de la Nación la zona de Armatambo-Morro Solar.
En consecuencia, la empresa demandante pide que se le permita desarrollar los proyectos relativos a los Concursos Públicos de Proyectos Integrales 001-95-MDCH y 005-95 MDCH, y el proyecto denominado «Complejo Residencial Punta del Sol» (cfr. fojas 158).
La propia ponencia, en su fundamento 3, señala que, previamente al amparo de autos (presentado el 3 de setiembre de 2009), la demandante planteó un proceso contencioso administrativo. Se trata de la demanda contencioso administrativa contra las resoluciones 1342/INC y 1669/INC (cfr. fojas 244), arriba citadas, la misma que fue admitida a trámite por auto del 21 de mayo de 2008 (cfr. fojas 243).
Tanto en el proceso contencioso administrativo como en el amparo de autos, los actos reclamados por la demandante, como lesivos a sus derechos constitucionales, son los mismos, esto es las resoluciones 1342/INC y 1669/INC (cfr. fojas 244 y siguientes).
Esto determina que la demanda de autos sea improcedente en el extremo dirigido contra las Resoluciones Directorales Nacionales 1342/INC y 1669/INC, por aplicación del artículo 5 (inciso 3) del Código Procesal Constitucional, pues el amparo es improcedente cuando «el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional».
En lo que respecta a la Resolución Directoral Nacional 1137/INC, de 2009, la demandante no acredita haber agotado las vías previas, como manda el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, ni encontrarse en alguna de las causales de excepción señaladas en el artículo 46 de éste. En consecuencia, la demanda es también improcedente en este extremo.
Por estas consideraciones, nuestro voto es por declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
FERRERO COSTA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto a mis colegas magistrados, emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos:
Antecedentes
Expediente 36218-2009-0-1801-JR-CI-07
Con fecha 3 de setiembre de 2009, Gremcitel SA interpuso demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Cultura (INC), el que fue absorbido por el Ministerio de Cultura (Mincul) mediante Decreto Supremo 001-2010-MC, solicitando que se dejen sin efecto las siguientes resoluciones:
– Resolución Directoral 1342/INC, de fecha 10 de octubre de 2007, emitida por el INC, a través de la cual se aprobó el Plano DAI-001-2007-INC/DPHCR-SDR, que establece la delimitación de la Zona Histórica Intangible del Morro Solar ubicado en el distrito de Chorrillos, declarado monumento integrante del patrimonio cultural de la Nación, y ordena que sea remitida a la Municipalidad Distrital de Chorrillos y a la Municipalidad Metropolitana de Lima, a fin de que se incorpore a la zonificación de usos de suelo del distrito. Asimismo, dispone que se realice el trámite de inscripción de la condición cultural histórica arqueológica del Morro Solar en los Registros Públicos.
– Resolución Directoral Nacional 1669/INC, de fecha 11 de diciembre de 2007, emitida por el INC, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la Resolución Directoral 1342/INC.
– Resolución Directoral Nacional 1137/INC, de fecha 10 de agosto de 2009, emitida por el INC, a través de la cual se desafectó la condición arqueológica del área ocupada por 13 asentamientos humanos en la Parcela A de la zona arqueológica monumental Armatambo, Morro Solar; se declaró como patrimonio cultural de la Nación a la referida zona; y se aprobó su expediente técnico, disponiendo que se realice el trámite de inscripción en los Registros Públicos.
Alega que la Municipalidad Distrital de Chorrillos convocó a los siguientes concursos públicos: 001-95-MDCH (terreno en la playa La Herradura), 05-95-MDCH (ejecución del Proyecto La Chira) y “Complejo Residencial Turístico Punta del Sol”, los que tuvieron como ganadores a JC Contratistas Generales EIRL (el primero) y a Gremco (los dos últimos). Estos concursos tuvieron como colofón la celebración de contratos de compraventa entre la comuna de Chorrillos y las mencionadas empresas ganadoras, precisándose que, en el caso del terreno en la Herradura, JC Contratistas Generales EIRL, cedió su posición contractual a Gremco.
Precisa que, en 2003 (terrenos de La Herradura y La Chira) y 2006 (terreno en Punta del Sol), Gremcitel SA adquirió la propiedad sobre ellos.
La recurrente denuncia que, a través de las resoluciones cuestionadas, el INC (hoy Mincul) afecta los terrenos de su propiedad, pues años antes había adquirido la propiedad sobre los referidos terrenos. Incluso, añade, se tramitó y obtuvo oportunamente ante el INC el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos (Cira).
Por consiguiente, considera que se ha vulnerado sus derechos de propiedad, debido proceso y libertad de contratar, así como los principios de irretroactividad de las normas y seguridad jurídica.
Expediente 10534-2010-0-1801-JR-CI-01
Con fecha 22 de abril de 2010, don Eli Alejandro Castelo Rosas, en procuración oficiosa de Hart Industries Ltd., interpuso demanda de amparo contra el INC, solicitando la inaplicación de las Resoluciones 1342/INC, 1669/INC y 1137/INC, denunciando la vulneración de sus derechos de propiedad, debido proceso y libertad de contratar, así como los principios de irretroactividad de las normas y seguridad jurídica. La demanda fue ratificada por Hart Industries Ltd. mediante escrito de fecha 18 de junio de 2010.
Contestaciones de las demandas
Expediente 36218-2009-0-1801-JR-CI-07
El emplazado dedujo las excepciones de litispendencia (existe un proceso contencioso administrativo en el cual se demanda la nulidad, Resolución Directoral 1342/INC y de la Resolución Directoral Nacional 1669/INC, es decir, dos de las tres resoluciones cuestionadas en el presente proceso), incompetencia (la Resolución Directoral Nacional 1137/INC debió ser impugnada judicialmente a través de una demanda contencioso administrativa), falta de legitimidad para obrar activa (la actora no participó del procedimiento administrativo que dio lugar a la Resolución Directoral Nacional 1137/INC) y prescripción.
Sin perjuicio de las excepciones deducidas, contestó la demanda solicitando que sea declarada infundada, dado que, cuando la actora adquirió la propiedad sobre los terrenos, estos ya se ubicaban en una zona intangible, declarada monumento integrante del patrimonio Cultural de la Nación en 1986 y, anterior a ello, mediante Resolución Suprema 219-77VC-1100 de fecha 19 de setiembre de 1977, que declaró intangibles los terrenos del Morro Solar y aledaños. Con relación a la Resolución Directoral Nacional 1137/INC, alega que esta no guarda relación con los otros actos administrativos cuestionados, pues alude a la desafección de terrenos ubicados en una zona distinta a la ubicación de los predios reclamados por la demandante.
Expediente 10534-2010-0-1801-JR-CI-01
El INC dedujo las excepciones de litispendencia, incompetencia material, falta de legitimidad para obrar activa, prescripción, representación insuficiente de la demandante y falta de agotamiento de la vía previa. Además, contestó la demanda señalando que la actora antes de la emisión de las resoluciones cuestionadas ya conocía que la zona estaba protegida y que la delimitación estaba pendiente. Precisa que tales resoluciones no suponen expropiación alguna y tampoco impiden el desarrollo de proyectos, aunque el derecho de propiedad debe ejercerse respetando el patrimonio cultural.
Resoluciones de primera instancia o grado
Expediente 10534-2010-0-1801-JR-CI-01
Mediante Resolución 6, de fecha 5 de julio de 2010, se declaró infundadas las excepciones deducidas por Hart Industries Ltd. Dicho auto fue apelado por el INC.
Expediente 36218-2009-0-1801-JR-CI-07
Mediante Resolución 17, de fecha 12 de diciembre de 2012, el Sétimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima acumuló al presente proceso el Expediente 10534-2010.
Conforme a la Resolución 19, de fecha 20 de agosto de 2013, se declararon infundadas las excepciones deducidas por Gremcitel SA.
A través de la Resolución 23, de fecha 8 de junio de 2015, se declaró infundada la demanda dado que, con anterioridad a la adquisición de los terrenos, ya se había registrado la intangibilidad del Morro Solar, declarado como monumento integrante del patrimonio cultural de la nación en 1986, por lo que la ejecución de una obra en dicha zona requería y requiere la autorización del INC, conforme a lo estipulado en la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación.
Resolución de segunda instancia o grado
Expediente 36218-2009-0-1801-JR-CI-07(acumulado)
Mediante Resolución 12, de fecha 2 de setiembre de 2016, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima dispuso que carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a las excepciones de litispendencia, incompetencia y prescripción (esta última del Expediente 36218-2009). Asimismo, confirmó el auto del Expediente 10534-2010, que declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandante, representación insuficiente del demandante y falta de agotamiento de la vía administrativa. Por último, confirmó el auto del Expediente 36218-2009 que declaró infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandante y prescripción.
De otro lado, revocó la sentencia apelada (Resolución 23) y, reformándola, declaró improcedente la demanda. Respecto a las Resoluciones 1342/INC y 1669/INC, señala que resulta de aplicación la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 3, del Código Procesal Constitucional, dado que la demandante (Gremcitel SA) acudió a otro proceso judicial en la vía contencioso administrativa. Respecto a la Resolución 1137/INC, resulta de aplicación la causal de improcedencia estipulada en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, puesto que la controversia debe definirse en la vía ordinaria, dado que tiene etapa probatoria, a fin de determinar si el área aludida en la citada resolución comprende a los terrenos de Gremcitel SA.
Recurso de agravio constitucional
Solo Gremcitel SA interpuso recurso de agravio constitucional, por lo que la presente resolución se entenderá solo respecto de ella, pues Hart Industries Ltda ha consentido la resolución de segunda instancia o grado.
Análisis del caso concreto
1. La presente demanda de amparo, tiene por objeto cuestionar las siguientes resoluciones:
i) Resolución Directoral 1342/INC;
ii) Resolución Directoral Nacional 1669/INC; y
iii) Resolución Directoral Nacional 1137/INC.
Al respecto, se debe mencionar que la demandante optó por presentar una demanda contenciosoadministrativa, cuya copia obra en autos y ha sido admitida a trámite, generándose un proceso contencioso administrativo en curso al momento en que se interpuso la demanda de amparo. Siendo así, en la presente causa la cuestión de derecho contenida en el recurso de agravio constitucional interpuesto carece de especial trascendencia constitucional, lo que en el presente caso se verifica la existencia de la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 3, del Código Procesal Constitucional, pues el actor recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Por consiguiente, no cabe emitir un pronunciamiento de fondo en la presente causa, en lo que respecta a este extremo.
2. Asimismo, la actora solicita que se deje sin efecto la Resolución Directoral Nacional 1137/INC. Del análisis de esta resolución, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 19 de agosto de 2009, se verifica que resuelve:
– Desafectar la condición arqueológica del área ocupada por 13 asentamientos humanos en la Parcela A de la zona arqueológica monumental ArmatamboMorro Solar.
– Ratificar el artículo 2 de la Resolución Directoral Nacional 2091/INC, de fecha 18 de diciembre de 2016. En esta resolución se aprobó el Informe Final del “Proyecto de evaluación arqueológica Morro Solar-Chorrillos”, a cargo del licenciado Carlos Arturo Daniel Guerrero Zevallos, con R.N.A. N.° CG0042, además de considerar procedente la ejecución de trabajos de rescate arqueológico en los AA. HH El Mirador y 31 de diciembre que abarcan un área de 2798,46 m2 perteneciente a la zona arqueológica de “ArmatamboMorro Solar”.
– Dejar sin efecto la Resolución Directoral Nacional 049/INC, de fecha 19 de enero de 2006, mediante la cual se aprobó el Plano Perimétrico de la zona arqueológica Monumental Armatambo Morro Solar (Parcela A) N.° PP-021- INCDREPH/DA/SDIC, de fecha 24 de octubre de 2005.
– Declarar como patrimonio cultural de la Nación a la zona arqueológica monumental Armatambo Morro Solar.
– Aprobar su expediente técnico, disponiendo que se realice el trámite de inscripción en los Registros Públicos.
Al respecto, debe evaluarse si dicha pretensión ha de ser resuelta por la vía del amparo o existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria.
3. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento 15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos:
i) que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
ii) que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada;
iii) que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y
iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
[Continúa …]
