Jorge Luis Palacios Palacios
El TC declaró fundadas las demandas de inconstitucionalidad interpuestas contra ordenanzas regionales que se arrogaban las competencias para identificar y reconocer a los pueblos indígenas (PPII). También estableció que tales competencias corresponden al Poder Ejecutivo (a través del Ministerio de Cultura), sin perjuicio de que los gobiernos regionales puedan colaborar en esos procedimientos.
Los pueblos indígenas son comunidades originarias de un territorio que ocuparon previamente a la colonización occidental y que, hasta la fecha, han mantenido rasgos particulares de su historia, lengua y cultura. A tales pueblos, conforme a instrumentos del DIDH, normas constitucionales y legales, se les adjudica distintos derechos fundamentales, entre los cuales destaca el derecho a su reconocimiento como PPII.
En tal sentido, el marco normativo establece la obligación del Estado de implementar las medidas que permitan efectivizar tales reconocimientos. Pese a la labor del Ministerio de Cultura en esta materia, los gobiernos regionales de Cajamarca y Loreto emitieron ordenanzas regionales donde reconocían, de forma genérica, la existencia de PPII en sus circunscripciones. Además, disponían que los órganos de la administración regional inicien los procedimientos de identificación y reconocimiento respectivos.
Puesto que las referidas ordenanzas invadían competencias que correspondían al Poder Ejecutivo (y que podrían haber generado una distorsión en el proceso de identificación y reconocimiento de PPII), dicho poder del Estado interpuso las demandas de inconstitucionalidad correspondientes y que —con una argumentación similar— han sido declaradas fundadas por el TC, mediante sentencias que dispusieron la expulsión de dichas ordenanzas regionales del ordenamiento jurídico y confirmaron que la competencia para identificar y reconocer a los PPII corresponde al Poder Ejecutivo, conforme se señala en la STC 012-2017-PI/TC y STC 004-2018-PI/TC.
En la medida que las controversias, los argumentos y las decisiones emitidas por el TC son idénticas, se explican en conjunto:
El objeto de controversia
Las ordenanzas impugnadas reconocen la existencia de los PPII, así como medidas concretas para su identificación y reconocimiento. Por consiguiente, el TC debe determinar qué órgano ostenta la competencia para “identificar y reconocer” PPII o pueblos originarios y, por ende, si dichas ordenanzas son coherentes con las normas que regulan dicha competencia.
Las normas impugnadas
En ambos procesos el Poder Ejecutivo impugnó ordenanzas regionales que se arrogaban las competencias para identificar y reconocer los PPII, conforme se detalla:
| Órgano emisor | Norma impugnada | Expediente |
| Gobierno Regional de Cajamarca | Ordenanza Regional N.° 010-2016-GR.CAJ.CR | STC 012-2017-PI/TC |
| Gobierno Regional de Loreto | Ordenanza Regional N.° 014-2017-GRL-CR | STC 004-2018-PI/TC |
El parámetro de control normativo
El TC inicia por definir el parámetro de control normativo aplicable al caso, y señala que este puede comprender a la Constitución (párr. 4) y otras normas sobre la producción jurídica respecto a: a) sobre la forma de producción jurídica y b) sobre el contenido de la normación o contenido materialmente constitucional, en el primer supuesto se produciría una infracción directa y, en el segundo, una infracción indirecta de la Constitución.
En el caso concreto, el TC fija que el parámetro de control -además de la Constitución- son: la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización (LBD); la Ley 27867, Ley de Gobiernos Regionales (LOGR); la Ley 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), y la Ley 29565, Ley que crea el Ministerio de Cultura (párr. 10).
También considera relevantes el Convenio OIT 169 y la Ley 29785, Ley de Consulta Previa, y el Decreto Legislativo 1360, que precisa las funciones del Ministerio de Cultura (párr. 11-12).
Consideraciones generales
El TC señala el marco jurídico del proceso de inconstitucionalidad contra normas emitidas por niveles de gobierno infranacionales:
- Descentralización no es desintegración: el Perú como Estado unitario y descentralizado y el principio de descentralización (artículos 43 y 189 de la Constitución), sustentan los principios de cooperación y lealtad regional, que exigen a las entidades infranacionales colaborar y no interferir con las competencias y fines del gobierno nacional (párr. 21-22).
- Unidad y taxatividad: el principio de unidad determina que los gobiernos regionales y locales solo tienen las competencias que les hayan sido asignada taxativamente expresamente por la Constitución y la ley. Al respecto, el principio de efecto útil y poderes implícitos, y el principio de progresividad en la asignación de competencias no puede distorsionar las competencias exclusivas del gobierno nacional (párr. 28).
- Jerarquía y competencia: la utilización de normas legales emitidas por el gobierno nacional como parámetro de control no se debe a que tales leyes (p.e. Leyes orgánicas) sean jerárquicamente superiores, sino porque la Constitución delega ciertas competencias normativas en determinados órganos (párr. 23-25), por lo que la validez de las ordenanzas depende de su compatibilidad con la Constitución y las leyes que desarrollan las competencias a los gobiernos regionales y locales (párr. 27).
- Sobre la reserva de ley orgánica: aunque el artículo 106 de la Constitución establece reserva de ley orgánica en la regulación de la estructura y funcionamiento del Estado, ello no impide que mediante otras leyes se establezcan “actividades, funciones o servicios públicos” (párr. 26).
La identificación y reconocimiento de los PPII: competencias del Poder Ejecutivo
El artículo 133.1 del Convenio 169 de la OIT establece la obligación de identificar y reconocer a los PPII a cargo del Estado, pero no necesariamente una sola autoridad debe identificar y reconocer los PPII, pero sí señala que el proceso de identificación y reconocimiento debe adecuarse al ordenamiento jurídico de cada Estado, por lo que será “el Estado mismo quien decida la configuración interna de dicha obligación” (párr. 35-37).
En tal sentido, las normas constitucionales y legales (LBD y LOGR) que establecen las competencias de los gobiernos regionales no incluyen competencia para identificar o reconocer los PPII, las que no pueden derivarse de competencias genéricas sobre desarrollo socioeconómico o de principios generales sobre asignación de competencias (párr. 30-32).
Por otra parte, el artículo 8 de la Ley 29565, no señala como competencia compartida del Ministerio de Cultura y los gobiernos regionales la identificación y reconocimiento de PPII.
Al respecto, el TC señala: “las competencias de los gobiernos regionales deben ser expresas. Recién entonces podrá aplicarse el principio de efecto útil y poderes implícitos”, esto es, desarrollan el contenido de competencias expresamente asignadas a instancias infra nacionales (párr. 46).
Además, el artículo VI, numeral 1, de la LOPE señala que toda actividad que no haya sido delegada expresamente a otro nivel de gobierno le corresponde al Poder Ejecutivo, es decir, a diferencia de las competencias de los gobiernos regionales y locales, las competencias del Poder Ejecutivo no son taxativas (párr. 38-40).
Para determinar cuál de los ministerios debe ejercer dicha obligación se debe señalar que la Ley 29565, que crea el Ministerio de Cultura, que señala la “pluralidad étnica y cultural de la Nación” es un área programática de acción de dicha entidad, y el artículo 15 de dicha Ley señala al Viceministerio de Interculturalidad como autoridad en asuntos de interculturalidad y PPII, lo que concuerda con el art. 19 y la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29785, Ley de Consulta Previa (párr. 41-43).
En conclusión, si no existe una norma que delegue expresamente la competencia de identificación y reconocimiento de PPII, entonces, le corresponde por defecto al Poder Ejecutivo (párr. 46-47), lo que concuerda con medidas implementadas por dicho Poder del Estado, como la Base de Datos de PPII u originarios (párr. 48-49).
La referida sentencia también interpreta que el artículo 10 de la Ley de Consulta Previa se circunscribe al caso concreto, es decir, aunque toda entidad que promueva medidas legislativas o administrativas debe identificar a los PPII a los cuales afectarían en el caso concreto, ello no deriva en otorgarles “la competencia de realizar la identificación y reconocimiento en un sentido general y oficial, con independencia respecto de la aplicación de una medida concreta” (párr. 51).
Por otro lado, reconoce expresamente que las obligaciones sobre identificación y reconocimiento de PPII señaladas en el Convenio 169 de la OIT y en la Ley de Consulta Previa recaen sobre el Poder Ejecutivo —y que este ejerce mediante el Ministerio de Cultura—, y que tal identificación y reconocimiento de los PPII tiene un alcance general no limitado solo a supuestos relativos a la consulta previa (párr. 52-54).
Por último, se aclara que si bien el Poder Ejecutivo tiene competencia exclusiva para identificar y reconocer a los PPII, ello no impide que los gobiernos regionales u otras entidades puedan colaborar en dicho proceso mediante la remisión de propuestas, informes y similares (párr. 69).
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